دانلود پایان نامه ها
سایت مرجع دانلود پایان نامه های ارشددانلود پایان نامه ها
سایت مرجع دانلود پایان نامه های ارشدبررسی فقهی و حقوقی سن مسئولیت کیفری
مبحث چهارم: تعریف مسئولیت کیفری. ۴۱
مبحث پنجم: ارکان مسئولیت کیفری ۴۴
۱- قدرت تشخیص. ۴۴
۲- آزادی اراده ۴۴
مبحث ششم: مبانی مسئولیت کیفری. ۵۲
گفتار اول : نظریه های اصلی راجع به اراده ی ارتکاب جرم ۵۲
۱-۱- نظریه آزادی اراده و اختیار ۵۲
۲-۱- نظریه نفی اراده و اختیار ۵۵
۳-۱- نظریه مختلط. ۵۶
۴-۱- تقصیر و خطا. ۵۹
گفتار دوم : تقصیر چیست؟. ۵۹
گفتار سوم : اقسام تقصیر. ۶۱
الف- بی احتیاطی ۶۱
ب- بی مبادلاتی ۶۲
ج- عدم مهارت. ۶۳
د- عدم رعایت نظامات دولتی ۶۳
مبحث هفتم : سیر تحولات مسئولیت کیفری در ادوار مختلف تاریخ ۶۵
گفتار اول : نگرشی بر نظام های دادگستری در ادوار تاریخی ۶۵
۱- دوره انتقام فردی ۶۶
خصوصیات نظام انتقام فردی. ۶۷
الف- موضوعی بودن مسئولیت. ۶۷
ب- جمعی بودن مسئولیت. ۶۸
ج- نامعین بودن نوع و میزان مجازات ۶۹
۲- دوره ی نظام دادگستری خصوصی با ویژگی های ذیل ۶۹
الف- تبدیل مسئولیت کیفری جمعی به مسئولیت فردی ۶۹
ب- برقراری مجازات قصاص. ۷۰
ج- برقراری نظام سازش. ۶۱
۳- نظام دادگستری عمومی. ۷۱
مبحث هشتم: دوره های محدودیت سنی مسئولیت کیفری از نظر جرم شناسی ۷۴
- دوره طفولیت ۷۴
- دوره نوجوانی. ۷۶
- دوره جوانی. ۷۹
- دوره بزرگسالی ۸۱
- دوره کهنسالی. ۸۲
مبحث نهم : نگرشی بر شرایط مسئولیت کیفری گذر تاریخ ۸۵
گفتار اول : شرایط مسئولیت کیفری در مکتبهای مختلف تاریخی ۸۵
۱- شرایط مسئولیت کیفری در دوران باستان. ۸۵
۲- شرایط مسئولیت کیفری در مکتب کلاسیک. ۸۸
۳- شرایط مسئولیت کیفری در مکتب نئوکلاسیک ۹۱
۴-شرایط مسئولیت کیفری در مکتب تحققی ۹۳
۵-شرایط سن مسئولیت کیفری در مذاهب و ادیان ۹۵
۶- شرایط مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی. ۹۹
الف:شرایط عامه تکلیف. ۹۹
ب:اصل شخصی بودن مسئوولیت کیفری. ۱۰۱
ج:مسئوولیت ناشی از فعل دیگری. ۱۰۱
د:مسئوولیت کیفری اشخاص حقوقی. ۱۰۱
هـ:عنصر روانی در جرائم عمدی ۱۰۳
و:عنصرروانی در جرائم غیر عمدی ۱۰۴
مبحث دهم: ضرورت تفکیک بین مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری ۱۰۵
فصل اول – دین و مسئولیت کیفری. ۱۰۸
مبحث اول : مبانی شرعی سن مسئولیت کیفری از نظر اسلام ۱۰۸
۱- سن مسئولیت کیفری از منظر قرآن کریم. ۱۰۹
۲- سن مسئولیت کیفری در سنت نبوی. ۱۱۲
۳- سن مسئولیت کیفری در احادیث امامان معصوم علیهم السلام ۱۱۳
- بلوغ جنسی ۱۱۴
- بلوغ سنی. ۱۱۵
- روایات صرفاً مبتنی بر سن ۱۱۶
۴- سن مسئولیت کیفری از منظر فقهای عظام شیعه. ۱۲۰
الف: نظریهی مشهور فقهای امامیه ۱۲۰
ب: نظریه و اقوال مخالف مشهور فقهای امامیه. ۱۲۱
فصل دوم : محدوده سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات قانونی ۱۲۴
مبحث اول : محدوده سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات داخلی ۱۲۴
رژیم قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴هـ ش. ۱۲۶
۱- اطفال کمتر از ۱۲سال ۱۲۶
۲- اطفال بین ۱۲ تا ۱۵ سال. ۱۲۷
۳- اطفال بین ۱۵ تا ۱۸ سال. ۱۲۸
ب- محدوده سنّی مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی. ۱۲۹
مبحث دوم: عوامل رافع مسئولیت کیفری در قوانین داخلی ایران ۱۳۰
۱- طفولیت یا صغر سنی. ۱۳۰
۱-دوره کودکی و عدم تمیز مطلق. ۱۳۳
۲-طفولیت و عدم تمیز نسبی. ۱۳۳
۳-دوره خاصی از بلوغ و سن قانونی ۱۳۴
مبحث سوم :محدوده سنی مسئولیت کیفری از نظر مقررات بین المللی و یا سن مسئولیت کیفری از نظر اسناد بین المللی و قوانین کشورهای مختلف ۱۳۵
فصل سوم : بلوغ شرعی یا بلوغ کیفری. ۱۳۶
مبحث اول : بلوغ شرعی و رابطه آن با مسئولیت کیفری ۱۳۶
مبحث دوم: نگرشی بر موضوعیت یا طریقیت سن در تحقق مسئولیت کیفری ودر مبانی فقهی مسلمین و منظرروایات ۱۴۵
۱-تعریف لغوی و اصطلاحی بلوغ. ۱۴۷
۲- سن بلوغ(طریقیت یا موضوعیت سن بلوغ در تحقق مسئولیت کیفری در فقه اهل سنت و جماعت). ۱۴۸
الف: قول به علامت بلوغ نبودن سن ۱۴۹
ب: قول به علامت بلوغ بودن سن. ۱۵۰
مبحث سوم : نقد و ارزیابی ادله قائلین به موضوعیت سن بلوغ در فقه اهل سنت ۱۵۲
مبحث چهارم : سن بلوغ در قرآن و فقه شیعه وبررسی موضوعیت یا طریقت آن ۱۵۵
۱-کتاب قرآن و آیات بلوغ. ۱۵۷
۲-بلوغ نکاح ورشد در قرآن کریم. ۱۵۸
۳-روایات وارده در رابطه با سن بلوغ ۱۵۹
۴-اجماع ادعائی در سن بلوغ. ۱۶۲
مبحث پنجم:آیاآیات نازله در قرآن کریم در رابطه با سن بلوغ دلالت بر موضوعیت سن بلوغدر تحقق مسئولیت و تکلیف دارد ۱۶۲
مبحث ششم: آیا روایات وارده در رابطه با سن بلوغ دلالتی بر موضوعیت سن بلوغ دارد ۱۶۳
نتیجه تحقیق. ۱۶۷
منابع و مآخذ . ۱۷۸
مقدمه:
مطلب دیگر :
سیر صعودی و پیشرفت فوقالعادهی جوامع صنعتی، سستی اعتقادات دینی و مذهبی، جنگ، توسعهی غیر اصولی شهرها، برخورد ملل و اقوام گوناگون، درهم ریختن و ازهم پاشیدگی خانواده ها را میتوان از علل عمدهای دانست که منجر به سیر صعودی بزهکاری به ویژه در میان اطفال و نوجوانان در جوامع امروزی گردیده است.
به تدریج و با پیشرفت جوامع و ایجاد تمدنهای بزرگ، این مسئله مورد توجّه قرار گرفت که اطفال جدای از بزرگسالان در ارتکاب اعمال مجرمانهی خویش فاقد سوء نیت بوده و به عبارتی ارتکاب جرم از ناحیهی آنان تنها به صورت خطا و اشتباه قابل اغماض باید مورد توجّه قرار گیرد، که این مسئله از نظر بین المللی مورد توجّه قرار گرفت، به طوری که جوامع بین المللی نیز در رابطه با اطفال و نوجوانان مبادرت به تصویب پیمانها و مقرراتی نمودند که با برخورداری از یک استاندارد بین المللی، دولتها را در اتّخاذ یک روش مناسب در جهت واکنش اجتماعی صحیح و مناسب علیه اطفال بزهکار، ارشاد و راهنمایی کنند، که از مهم ترین این پیمانها و مقررات میتوان به موارد مذکور در ذیل اشاره کرد:
۱-پیمان جهانی حقوق کودک(۱۹۸۹)
۲-مقررات حداقل سازمان ملل متحد برای ادارهی تشکیلات قضائی نوجوانان(معروف به مقررات پکن۱۹۸۵)
۳-رهنمودهای سازمان ملل متحد برای پیشگیری از بزهکاری نوجوانان(معروف به رهنمودهای ریاض۱۹۹۰)
۴-مقررات سازمان ملل متحد برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی(معروف به JDLS1990)
۵-کنوانسیون لاهه در مورد حمایت از کودکان و همکاری در زمینه فرزند خواندگی بین کشورها (۱۹۹۳)
باید توجه داشت که پیدایش مکتب کلاسیک در قرن هجدهم، تغییرات و تحوّلات شگرفی را در سیستم کیفری آن زمان بوجود آورد و بر این اساس در واکنش اجتماعی در خصوص افراد مجرم دگرگونیهایی را پدید آورد.
طرفداران این مکتب معتقد هستند که هرکس به حکم اجبار و ضرورت ناگزیر از زندگی در جامعه میباشد و لذا باید قوانین و مقرراتی را که جامعه وضع نموده رعایت نماید.
نقض این قوانین موجب مسئولیت بوده و مستوجب مجازات است، اما با توجه به اینکه میزان مسئولیت و مجازات فرد ناقض قانون متناسب با درجه درک و فهم و شعور اوست، لذا جامعه باید وی را متناسب با همین مقدار شعور و آزادی اراده مجازات نماید که در این جهت میزان سن و سال فرد مجرم یکی از ملاکهای با اهمیّت در این مورد است و اگر سن فرد مجرم در کبر سنی باشد، مجازات وی با کسی که در حال صغرسنی است متفاوت است و با توجه به این امر است که چون اطفال به علّت صغرسنی از فهم و شعور کمتری برخوردارند، لذا مقنن بایستی در میزان مجازات آنان تخفیف عدم مسئولیت کیفری قائل شود.
و تحت تاثیر این افکار بود که قانون جزائی ناپلئون توجه زیادی به این امر مبذول داشت، به گونهای که مقررات جدیدی را در زمینه سن تشخیص جزائی و سنّ مسئولیّت کیفری، آئین داوری کیفری و بالاخره مجازات مقرر نمود که سرانجام بر پایه آن در سال ۱۹۱۲ میلادی دادگاههای اطفال در فرانسه شروع به کار نمود.
با توجه به همین مسأله است که سن و سال عنصر مهمیدر زمینه قانونگذاری تلّقی میشود و در قوانین کلیه کشورها بین وضعیّت کیفری صغار و کبار تفکیک قائل میشوند و طبعاً در همین راستا است که مسئله سن تشخیص جزائی را بعنوان یک مسئله مهم در ذهن، متبلور مینماید، یعنی باید سن حد رشد و بلوغ جزائی و یا به عبارتی سن مسئولیت کیفری باید شناخته شود و ضرورت آن بصورت ملموسی نمایان است.
حال با عنایت به مراتب فوق، وقتی ملاحظه میشود که اولاً در قوانین کشورهای مختلف در جهت تعیین سن مسئولیت کیفری نظریات مختلفی ارائه گردیده است که در مباحث آیندهی این تحقیق به طور مبسوط مورد بررسی قرار خواهد گرفت که بررسی آنها نشان میدهد که در قوانین مختلف کشورهای جهان و همچنین اسناد منتشره از سازمان ملل متحد، دیدگاههای مختلفی در جهت شروع سن مسئولیت کیفری ارائه دادهاند، بطوری که ما را در بدست آوردن یک نظریهی جامع با مشکل مواجه مینماید و از طرفی در قوانین جزائی ایران نیز در مصوبات مختلف و قوانین مختلف سن مسئولیت کیفری ادوار مختلفی را پشت سر نهاده است که به عنوان نمونه به چند مورد اشاره میگردد:
۱-در ایران به موجب قانون مجازات عمومیمصوب سال ۱۳۰۴ هجری شمسی سن مسئولیت کیفری از ۱۲ سال آغاز و به ۱۸ سالگی که سن بلوغ کیفری است، ختم میگردید.
به موجب مادهی ۳۴ این قانون اطفال کمتر از ۱۲سال جزائاً قابل محکوم شدن نبودند چرا که از نظر این قانون اطفال زیر ۱۲ سال غیر ممیّز تلقی و از نظر کیفری فاقد مسئولیت محسوب میگردیدند، در حالی که قانون مجازات عمومیمصوب خرداد ماه سال ۱۳۵۲ هجری شمسی نیز، چنین روندی را در خصوص سن مسئولیت کیفری در مراحل مختلف، یعنی تا۱۲ سال، ۱۲ تا ۱۵ سال و ۱۵تا۱۸ سال در نظر گرفت و لذا موافق این قانون نیز اطفال تا قبل از رسیدن به سن ۱۲ سالگی فاقد مسئولیت کیفری تلقی شده و پس از آن تا سن ۱۸ سالگی از رژیم کیفری خاص اطفال و نوجوانان برخوردار میگردیدند.
۲-پس از انقلاب اسلامیمقنن با الهام از مقررات شرع مقدّس اسلام سن مسئولیت کیفری را، بلوغ شرعی دانست، به موجب مادهی ۴۹ ق. م. ا «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسئولیت کیفری هستند. . ». که در تبصره آن مقنن با تعریف طفل او را فردی میداند که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.
در قانون مجازات اسلامی، حدّ بلوغ شرعی تعیین نگردیده که ناگزیر در این خصوص باید به مقررات قانون مدنی مراجعه نمود-تبصره۱ مادهی ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ مقرر میدارد، سن بلوغ در پسر۱۵ سال تمام قمری و در دختر۹ سال تمام قمری است- که براین امر دو ایراد عمده وارد است.
ابتداً؛ آنکه رسیدن به بزرگسالی و داشتن مسئولیت کیفری تام، یک روند خطی نبوده که بلافاصله پس از رسیدن به سن خاصی و حصول آن، ناگهان طفلی از مرحله کودکی و طفولیّت خارج و به عرصه زندگی بزرگسالی پای نهد، بلکه این امر از نظر یافته های روانشناسی مملو از تضادها، کشمکشها و ناهماهنگیهای روحی، ذهنی و جسمیاست که طلب مینماید به گونهای دیگر در خصوص سن مسئولیت کیفری برخورد شود.
ثانیاً؛ ایراد بر این امر، عدم تفکیک سن مسئولیت کیفری در مقابل سن بلوغ کیفری در قانون حاضر است و باید توجه داشته باشیم که منظور از سن مسئولیت کیفری، سنی است که اطفال تا قبل از رسیدن به آن سن، از مسئولیت کیفری مبری بوده و نمیتوان با آن برخورد جزائی نمود[۱] به عنوان مثال:
در قانون مجازات اسلامیسن مسئولیت کیفری با توجه به قانون مدنی ۹و ۱۵ سال تمام قمری برای دختر و پسر قرار داده، ارتکاب جرم تا قبل از رسیدن به این سنین فاقد مسئولیت کیفری شناخته میشود، در حالی که این سن در تایلند، سوئیس، کویت و چند کشور دیگر۷ سال و در زلاندنو، سیرالئون و انگلستان ۱۰ سال، در آلمان و فنلاند۱۴ و ۱۵ سال میباشد. با این تفاوت که این سن مسئولیت کیفری بوده و سن بلوغ کیفری با آن متفاوت میباشد و منظور از سن بلوغ کیفری، سنی است که نوجوان پس از رسیدن به آن معمولاً مشمول مقررات کیفری بزرگسالان خواهد بود و همچون سایر افراد بزرگسال جامعه در قبال کلیه اعمال خلاف قانون خویش مسئولیت تام کیفری داشته و تفاوتی با آنان نخواهد داشت و لذا با عنایت به مراتب و اختلاف نظر در قوانین موضوعه در کشورهای مختلف، به نظر نگارندهی این تحقیق، تبیین و شفافسازی سن مسئولیت کیفری نیاز به بحث مبسوط دارد.
مبحث اول: جرم و گناه
گفتار اول: ضرورت شناخت جرم از نظر مبانی حقوقی
واکنش اجتماعی در مقابل پدیدههای مختلف به انحاء گوناگون ظهور می کند، اما این واکنش در مقابل اعمالی که به جامعه آسیب میرسانند و نظم جامعه را دستخوش آشوب می کنند و به عبارت دیگر در مقابل عمل مجرمانه شدیدتر است، لذا جامعه نه با اصول اخلاقی که با قانون مجازات، با پدیدهی مجرمانه مبارزه می کند.
میتوان گفت نتیجهی واکنشهای اجتماعی در قبال اعمال ضدّ جامعه در قانون متبلور میگردد و عنوان جرم میگیرد، لذا شناخت جرم از دیدگاه قانون برای آشنایی با کم و کیف آن ضروری است و در این زمینه به یک نکتهی اساسی نیز باید توجه داشته باشیم و آن اینکه نباید بحث جرم و مجرم را در علوم جرم شناسی با آنچه در حقوق جزا در ارتباط با مسئولیت عنوان میشود اشتباه کنیم.
چه در اولی شناخت علتهای جرم محور مطالعات رفتار مجرمانه است و در دومیارتباط مادی جرم با مسئولیت جزائی مباشر یا فاعل رفتار مجرمانه مورد مطالعه قرار میگیرد.
گفتار دوم: تعاریف جرم و گناه (جرم در منظر لغت، حقوق جزا و جرم شناسی و مبانی فقهی)
الف-مفهوم لغوی جرم:
از این دیدگاه باید چند نکته را با هم در نظر گرفته و معانی آنها را بررسی کنیم. زیرا به نظر بدوی این لغات دارای معانی مشابهی هستند لغت جرم و اثم به معنای اعمال ممنوعه هستند گرچه اختلافاتی ممکن است در مصادیق داشته باشند لذا در قدم اول سراغ معنای لغوی اثم رفته و پس از آن معنای لغوی جرم را بررسی میکنیم:
= المنجد در تعریف لغت اثم میگوید: اِثم به معنی انجام دادن عملی است که حلال نمیباشد و جمع آن آثام است. [۲]
= لسان العرب پیرامون اثم چنین گفته است: اثم یعنی گناه و گفته شده است که معنی آن این است که شخص مرتکب عمل غیر حلال شود و در قرآن کریم آمده است: (الاثم: البغی بغیر الحق)[۳]
اما لغویین در رابطه با لغت جرم تعابیری دارند از جمله:
= المنجد گفته است که جرم به معنای گناه کردن است – جَرَم: یَجرِمُ، اَجَرَمَ و اجترم الیه و علیه: اَذنَبَ یعنی مرتکب گناه شد. [۴]
طریحی در مجمع البحرین چنین میفرماید: ( المجرم: المنقطع عن الحق الی الباطل – المجرم: المذنب و منه قوله تعالی: کذلک نفعل بالمجرمین)
تحلیل قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران
بند دوم- قیمی ۱۵
گفتار سوم – تحلیل تقسیم بندیها ۱۵
بند اول – ملاک تشخیص مثلی و قیمی ۱۵
بند دوم – ملاک تشخیص معین، کلی و کلی درمعین ۱۶
نتیجه ۱۸
فصل دوم – معلوم و معین بودن مورد معامله ۱۹
مبحث اول -معلوم و معین: بررسی مفاهیم ۱۹
گفتار اول – معلوم بودن ۱۹
گفتار دوم – معین بودن ۲۱
مبحث دوم – قاعده معلوم ومعین بودن ۲۲
گفتار اول – معلوم و معین بودن درفقه اسلامی ۲۲
بنداول- فقه شیعه ۲۲
بند دوم – فقه اهل سنت ۲۳
گفتار دوم – معلوم و معین بودن درحقوق ۲۴
بنداول – تحلیل قاعده در قانون مدنی ۲۵
بند دوم – تحلیل قاعده درنزد حقوقدانان ۲۶
الف- علم تفصیلی – علم اجمالی ۲۶
ب – طریق حصول علم ۲۸
۱-علم به مورد معامله درمعین وکلی ۲۸
۲- تبیین علم به جنس، وصف و مقدار ۲۹
۲-۱- جنس ۲۹
۲-۲-وصف ۳۰
۲-۳- مقدار ۳۰
ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله ۳۱
۱-شیوه مشاهده و رؤیت ۳۱
۲-شیوه توصیف ۳۲
۳- شیوه ارائه نمونه ۳۳
۴- شیوه اشتراط ۳۳
مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن ۳۴
گفتار اول – غرر ۳۵
بند اول – غرر در لغت. ۳۵
بند دوم – غرر در فقه و حقوق ۳۶
الف- غرر در اصطلاح فقها ۳۶
ب- غرر در اصطلاح حقوقی ۳۷
ج – غرر و جهل ۳۸
بندسوم – تشخیص غرر در معامله ۳۹
الف- معیار عرفی یا شرعی ۳۹
ب-معیار نوعی یا شخصی ۴۰
گفتار دوم – سایر ادله ۴۱
بند اول – حفظ نظم عمومی و جلوگیری از نزاع ۴۲
بند دوم – سیره عقلا ۴۲
نتیجه ۴۳
*بخش دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله* ۴۴
طرح بحث ۴۵
فصل اول- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران ۴۶
مبحث اول- قابلیت تعیین مورد معامله در فقه ۴۶
گفتار اول- مخالفان ۴۷
گفتار دوم- موافقان ۴۸
مبحث دوم- قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی و دکترین حقوقی ۵۱
گفتار اول- قانون مدنی ۵۲
گفتار دوم- دکترین حقوقی ۵۲
نتیجه ۵۵
فصل دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در سایر نظامهای حقوقی ۵۶
مبحث اول- حقوق سایر کشورها ۵۶
گفتار اول- حقوق کشورهای رومی- ژرمن ۵۷
گفتار دوم- حقوق کشورهای کامنلا ۵۹
مبحث دوم- مقررات فراملی ۶۱
گفتار اول- کنوانسیون بیع بینالمللی کالا ۶۱
گفتار دوم- سایر مقررات ۶۲
نتیجه ۶۴
فصل سوم- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن ۶۵
مبحث اول- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله ۶۵
مبحث دوم- ضرورت بهرهگیری از قابلیت تعیین ۶۷
گفتار اول- رواج قراردادهای پیش فروش و استصناع ۶۸
گفتار دوم- اقتضائات قراردادهای نفت و گاز ۷۰
گفتار سوم- قراردادهای بلند مدت و تخصصی ۷۳
گفتار چهارم- اجتناب از توسل به تعدیل قرارداد ۷۴
نتیجه ۷۶
* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن* ۷۷
طرح بحث ۷۸
فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله ۷۹
مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس ۸۰
مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده معلوم و معین بودن ۸۹
گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد ۸۹
گفتار دوم- رابطهی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن ۹۲
بند اول- رابطهی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی ۹۲
بند دوم- رابطهی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین ۹۵
گفتار سوم-تحلیل موضوع در قانون مدنی ۹۷
بند اول- حدود علم به مورد معامله در قانون مدنی ۹۷
بند دوم- نمونه هایی از قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی ۹۹
نتیجه ۱۰۱
فصل دوم– روش های ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله ۱۰۲
مبحث اول– تبیین برخی اصطلاحات و ارتباطشان با قابلیت تعیین مورد معامله ۱۰۲
گفتار اول– ثمن شناور ۱۰۲
بند اول– تبیین مفاهیم ۱۰۳
الف – ثمن باز ۱۰۳
ب– ثمن شناور ۱۰۵
ج– رابطه ثمن باز و ثمن شناور ۱۰۷
بند دوم– رابطه ثمن باز و ثمن شناور با قابلیت تعیین مورد معامله ۱۰۸
گفتار دوم– تعدیل ۱۱۰
بند اول – مبانی، مفاهیم و انواع تعدیل ۱۱۱
الف– تعدیل قراردادی ۱۱۲
ب– تعدیل قانونی ۱۱۳
ج- تعدیل قضایی ۱۱۴
بند دوم – رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با تعدیل ۱۱۵
مبحث دوم- انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین ۱۱۶
گفتار اول- ضابطه عینی ۱۱۶
بند اول- شاخص بازار ۱۱۷
بند دوم- تعیین فرمول مشخص ۱۱۸
بند سوم- معامله به تناسب نیاز ۱۱۸
مطلب دیگر :
گفتار دوم- ضابطه شخصی ۱۱۹
بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین ۱۱۹
بند دوم- ارجاع به شخص ثالث ۱۲۰
گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی ۱۲۱
گفتار چهارم- سکوت ۱۲۲
بند اول- سکوت همراه با قرینه ۱۲۲
بند دوم-سکوت بدون قرینه ۱۲۳
نتیجه گیری ۱۲۵
فهرست منابع ۱۳۰
ضمایم ۱۳۵
ضمیمه شماره ۱ : ۱۳۵
ضمیمه شماره ۲ : ۱۴۴
مقدمه
تحقق نظم و عدالت و امنیت از اصلیترین اهداف حقوق خوانده شده که در ایجاد و چگونگی مفاد قاعدهی حقوقی بسیار مؤثر است. زندگی اجتماعی جز در سایهی نظم خاص ممکن نیست و ایجاد نظم در گرو ثبات قوانین است. تغییر دایمی حقوق، هرچند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد، خود نوعی بینظمی است. بعلاوه ثبات حقوق جزو طبیعت آن است و پیشرفتهای سریع علمی و تغییرات زندگی اجتماعی، تحول هر روزهی قواعد حقوقی را در پی نخواهد داشت از این رو هر چند غالب نظریه های سنتی در عرصههای پزشکی و ریاضی و طبیعی کهنه و متروک شده اند و آثاری چون کتاب «قانون» بوعلی سینا امروز در زمره اشیاء عتیقه است، اما «شرایع» محقق یا «شرح لمعه» شهید، هنوز جزو کتابهای درسی دانشکده حقوق قرار دارد.[۱]
در عین حال، ثبات طبیعی حقوق با تکامل آن منافات ندارد زیرا تکامل حقوق را ایجاد حوزهای جدید بر پایه مبانی سابق تعبیر میکنیم که عرصههای نوظهور را با مقررات تخصصیِ مبتنی بر اصول حقوقیِ ثابت پاسخ میدهد و به این طریق چهارچوبهای مشخصی برای رویدادهای جدید تعریف می کند.
لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتنابناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد میباشد و به تبع فقه در قانون مدنی آمده است. معلوم بودن را به معنی علم به جنس، وصف و مقدار مورد معامله و معین بودن را در برابر مردد بودن گفته اند[۲] و نظر بر این است که این دو شرط باید در زمان تشکیل عقد موجود باشند[۳]. به عبارت دیگر فقدان یکی از این دو موجب میشود مورد معامله مجهول یا مردد باشد و در نتیجه یکی از مقومهای عقد فراهم نباشد. بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد» را یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله عنوان می کند و ماده۲۱۶ همان قانون هم تأکید دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد. فقها و حقوقدانان نیز همگی در بیان اصول حاکم بر صحت معاملات همیشه بر اهمیت حصول علم نسبت به عوضین و تعیین آن هنگام انعقاد عقد اصرار دارند و آن را مانع جهل طرفین و حصول غرر در معامله میدانند.
به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این مبانی وجود ندارد و با گذر زمان هم کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه نمیدهد. اما مسئله این است که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص امروزه در قالب این قاعده جای میگیرند؟
حقیقت این است که لازمهی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطافپذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها میشود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار میدهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله میتوان از آن پیشگیری کرد.
حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخصها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیقتری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهره گیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از اینرو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد میشود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.
اهمیت و ضرورت تحقیق :
ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امری انکارناپذیر است.اساساً حقوق زمانی کارآمد خواهد بود که پاسخگوی نیازها و ابهامات جاری زندگی اجتماع باشد. تحقق این مهم در گرو انعطاف پذیر بودن نظام حقوقی و مبانی آن است. ما با داشتن پشتوانهای غنی از اصول متعالی حقوقی که همان فقه شیعه است میتوانیم از یک نظام حقوقی پیشرو در عرصههای حقوقی دنیا بهرهمند شویم نه اینکه فقط مترجم سایر نظامها باشیم. این تحقیق در پی آنست که یک واقعیت و نیاز اساسی مبادلات اقتصادی امروز را، که به ظاهر محصول اقتصاد کلان غرب و دنیای مدرن است و حالا ما هم چارهای جز پذیرش آن نداریم، در فقه و حقوق داخلی ریشه یابی کرده و ظرفیتهای بالقوه نظام حقوقی اسلامی را نمایان کند، تا نشان داده شود که اتکای بر آن منافاتی با انطباق با رشد و توسعهی دستاوردهای بشر ندارد و لازم نیست برای توجیه برخی مفاهیم وارداتی از ریشه های حقوق خود یعنی فقه اسلامی روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شویم.
اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشتههای فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.
مبانی نظری و پیشینه تحقیق :
در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظهی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند. شیخ مرتضی انصاری در بحث بیع میفرمایند همانطور که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نیز لازم میباشد، و این در نزد علمای شیعه اجماعی است[۴]. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان میدانند.[۵] بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع میباشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر میدانند.[۶] استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته میشود.
در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون ۱۹۰، ۲۱۴ تا ۲۱۶،۳۴۲را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد. در کلام حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.
بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی سایر نظامهای حقوقی، تثبیت شده ولکن دامنهی بهره گیری از آن در برخی اَشکال، محل بحث است. قوانین کشورهایی همچون فرانسه، آمریکا، انگلیس و مصر و همچنین مقررات فراملی مانند کنوانسیون بیع بین المللی کالا همگی به نحوی قابلیت تعیین را پذیرفتهاند.
در میان تحقیقات و نوشتههای حقوقی، مقالات و پایان نامههایی در موضوعات مرتبط نگاشته شده که به تحلیل هرچه بیشتر موضوع کمک می کند. برای مثال مقاله «بیع با ثمن شناور در فقه» نوشته سید مسعود نوری، رساله دکتری علی اسلامیپناه با عنوان«معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه امامیه و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و حقوق کامن لا» و نیز رساله دکتری« روشهای تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بینالمللی کالای وین مصوب ۱۹۸۰ و حقوق ایران» به قلم عیسی امینی، از نمونهی این آثار است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفتهاند.
فرضیه ها و سؤال های تحقیق :
سؤال اصلی تحقیق: ۱-رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله و رفع غرر چیست؟ ۲- آیا معامله به نحوی که عوض/عوضین در آن قابلیت تعیین داشته باشند در حقوق ایران صحیح شمرده میشود یا به واسطه جهل به عوضین و غرری بودن باطل است؟
سوالات فرعی: ۱-مفهوم معلوم و معین بودن مورد معامله چیست و به چه طریق حاصل میشود؟ ۲-غرر چیست؟ ۳-دامنهی صحت ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله تا کجاست؟
تحلیل حقوقی رهن دریایی و مقایسه آن با رهن مدنی
۱۲
یی.۱۳
۱۳
گفتار اول: تبیین مفهوم رهن.۱۳
الف) مفهوم لغوی.۱۳
ب) مفهوم اصطلاحی.۱۴
گفتار دوم: تبیین مفهوم رهن دریایی۱۷
.۲۵
گفتار اول: زمینههای پیدایش و توسعه رهن دریایی.۲۵
گفتار دوم: ورود رهن دریایی در قوانین کشورها۲۸
گفتار سوم: بررسی روند شکلگیری و مقررات بین المللی در خصوص رهن دریایی.۳۳
۳۷
.۳۸
گفتار اول: اوصاف عمومی رهن دریایی.۳۹
الف) رهن دریایی یک عقد تبعی است.۳۹
ب) رهن دریایی از سوی راهن لازم و از سوی مرتهن جایز است۴۲
ج) تجزیه ناپذیر بودن رهن دریایی۴۴
گفتار دوم: اوصاف اختصاصی رهن دریایی۴۵
الف) عدم شرطیت قبض در رهن دریایی.۴۵
ب) عدم لزوم عین بودن مورد رهن و امکان رهن دین و منفعت در رهن دریایی.۴۹
ج) رهن دریایی یک عقد تشریفاتی است.۵۰
.۵۱
گفتار اول: ماهیت حقوقی رهن دریایی۵۱
گفتار دوم: تفکیک رهن دریایی از نهادهای حقوقی مشابه.۵۷
الف) تفکیک رهن دریایی از حقوق ممتازه دریایی۵۷
ب) تفکیک رهن دریایی از رهن تجاری۶۶
بخش دوم: انعقاد رهن دریایی
طرح بحث.۷۲
فصل اول: بررسی شرایط و تشریفات انعقاد رهن دریایی.۷۳
مبحث اول: شرایط انعقاد رهن دریایی۷۳
گفتار اول: بررسی شرایط اساسی صحت معاملات در رهن دریایی.۷۴
الف) قصد و رضای طرفین و لزوم ایجاب و قبول در رهن دریایی.۷۴
ب) اهلیت طرفین۷۵
ج) موضوع معین که مورد معامله باشد.۷۵
د) مشروعیت جهت معامله۷۶
گفتار دوم: جایگاه طرفین عقد در رهن دریایی.۷۷
الف) جایگاه مرتهن در رهن دریایی.۷۸
ب) جایگاه راهن در رهن دریایی۷۸
۱- مالک کشتی۷۸
۲- جایگاه فرمانده کشتی در انعقاد رهن دریایی۸۳
مبحث دوم: تشریفات انعقاد رهن دریایی۹۳
فصل دوم: بررسی ماهیت اموال موضوع رهن دریایی.۱۰۰
مبحث اول: کشتی و شرایط و وضعیتهای آن.۱۰۰
گفتار اول: کشتی.۱۰۱
الف) مفهوم کشتی۱۰۱
ب) لزوم به ثبت رسیدن کشتی جهت امکان به رهن دادن آن۱۰۵
گفتار دوم: متعلقات و توابع کشتی در رهن دریایی۱۰۷
گفتار سوم: کشتی در حال ساختمان.۱۱۴
مبحث دوم: محموله و کرایه حمل.۱۱۶
گفتار اول: محموله۱۱۷
گفتار دوم: کرایه حمل۱۲۱
بخش سوم: آثار و نحوه اجرای رهن دریایی
طرح بحث..۱۲۷
فصل اول: آثار رهن دریایی۱۲۸
مبحث اول: آثار رهن دریایی نسبت به راهن۱۲۸
گفتار اول: حقوق راهن در رهن دریایی.۱۳۱
الف) مالکیت عین و منافع مورد رهن۱۳۲
ب) بهرهبرداری از کشتی و وضعیت سفرهای دریایی آن.۱۳۳
ج) امکان به اجاره دادن کشتی.۱۳۵
۱- وضع قراردادهای اجارهای که پس از رهن کشتی منعقد میشود۱۳۵
۲- وضع قراردادهای کشتی که پیش از رهن کشتی منعقد شده است۱۳۵
د) حق فروش کشتی۱۳۵
ه) امکان رهن مکرر.۱۳۷
گفتار دوم: تکالیف راهن در رهن دریایی.۱۴۰
الف) تکلیف راهن به حفظ ارزش مرهونه۱۴۱
ب) تعهد به بیمه نمودن مورد رهن۱۴۲
ج) تعهد راهن به آگاه کردن مرتهن از رهنها و تعهداتی که سابقاً نسبت به کشتی ایجاد شده است۱۴۴
د) تعهد راهن به تأمین و تضمین حقوق مرتهنین در صورت فروش کشتی۱۴۵
مطلب دیگر :
مبحث دوم: آثار رهن دریایی نسبت به مرتهن.۱۴۶
گفتار اول: حقوق مرتهن۱۴۷
الف) حق استیفای اصل و بهره طلب از مال مرهونه۱۴۷
ب) حق مرتهن نسبت به نظارت بر مورد رهن و حفظ ارزش آن۱۴۷
ج) حق تقدم و رجحان طلب مرتهن بر سایر طلبکاران۱۵۰
د) حق تعقیب نسبت به مال مرهونه.۱۵۳
گفتار دوم: تکالیف مرتهن.۱۵۴
فصل دوم: نحوه اجرای رهن دریایی.۱۵۶
مبحث اول: نحوه اجرا و کیفیت استیفای حقوق ناشی از رهن دریایی۱۵۷
مبحث دوم: صلاحیت محاکم و نحوه طرح دعوی.۱۶۰
نتیجهگیری.۱۶۷
فهرست منابع و مراجع.۱۷۰
) بیان مساله
حمل ونقل دریایی همواره از حیث سرعت و سهولت در جابجایی و صرفه اقتصادی بر شیوههای حمل و نقل زمینی و هوایی برتری داشته است. در عصر حاضر رواج بیش از پیش مبادلات بین المللی و تجارت جهانی بر اهمیت صنعت کشتیرانی افزوده است، به نحویکه به جرأت میتوان حمل و نقل دریایی را زیر بنای تجارت جهانی دانست؛ بنابراین رونق حمل و نقل دریایی تأثیر بسزایی در پیشرفت فعالیتهای تجاری کشورها خواهد داشت. صنعت کشتیرانی برای پیشرفت، نیازمند حمایتهای مالی و سرمایهگذاریهای کلانی است که هم تولید و تجهیز کشتیهای مدرن و دارای امکانات ویژه را میسر کند و هم هزینهها و مخارج سفرهای دریایی را فراهم نماید. تأمین این سرمایه غالباً از عهده یک شخص خارج است و نیازمند سرمایهگذاری و استقراض از افراد و مؤسسات مالی است. نکته قابل توجه این است که سرمایهگذاری در این بخش با خطرات بیشماری همراه است و تشویق و ترغیب سرمایهگذاران برای ورود به این بازار پر مخاطره نیازمند وجود مکانیزمها و ابزارهای مناسب جهت امنیت بخشی به سرمایهگذاری در صنایع کشتیرانی و تضمین بازپرداخت اصل و سود وام به سرمایهگذاران است.(Zheng,2005:p3) نهاد حقوقی رهن یکی از مهمترین شیوههایی است که در حوزه امور مالی حمل و نقل دریایی میتواند تا حدی امنیت و تضمین سرمایهگذاری را تأمین کند.
مفهوم عقد رهن در حقوق مدنی تمامی کشورها شناخته شده است؛ در حقوق ایران طبق قواعد عام حقوق مدنی (ماده۷۷۲) رهن عقدی است که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب دائن قرار میگیرد و سبب میشود که طلبکار برای طلب خود وثیقه عینی بیابد(کاتوزیان، ۱۳۸۸: ص۲۳۴) و در صورت عدم پرداخت دین در سررسید طلبکار میتواند از محل فروش مرهونه طلب خود را وصول نماید؛ در حقوق دریایی نیز مالک کشتی جهت تحصیل اعتبار برای ساخت کشتی و یا برای تأمین اعتبار لازم برای مخارج یومیه، کشتی را نزد شخصی به وثیقه میگذارد (ماده۴۲) و در شرایط خاصی هم فرمانده کشتی مجاز است کشتی،کرایه حمل و یا بار کشتی را به رهن بگذارد و وجوه مورد نیاز خود را دریافت نماید. در واقع رهن در حقوق مدنی و دریایی اثر یکسانی دارد اما نکته قابل تأمل این است که رهن دریایی متضمن شرایط و ویژگیهای کاملاً متفاوت و متعارض با رهن مدنی است که گاه در بادی امر مبنای این تفاوتها روشن نیست، از جمله اینکه در رهن مدنی قبض عین مرهونه از شرایط صحت عقد است ولی در رهن دریایی تأکید بر عدم شرطیت قبض است؛ در قانون مدنی رهن دین و منفعت باطل است ولی در حقوق دریایی صحبت از رهن کرایه حمل میشود و بالاخره اینکه در حقوق مدنی تصرفات ناقل ملکیت و تصرفاتی نظیررهن مازاد و مکرر در بسیاری از موارد با تردیدهایی مواجه شده است و غالبا منوط به اذن مرتهن اول است ولی در حقوق دریایی رهن مکرر تنها با ذکر شرایط و جزئیات رهن سابق به هنگام ثبت رهن مجدد امکانپذیر است. گذشته از اختلافات، نارسایی و ابهام قانون دریایی در مواد راجع به رهن و ممکن نبودن مراجعه به مواد قانون مدنی در موارد ابهام به دلیل خروج صریح رهن دریایی از شمول مقررات قانون مدنی بموجب حکم ماده ۴۲ قانون دریایی و عدم پاسخگویی و تطابق مقررات قانون دریایی با شرایط و تحولات کنونی حمل و نقل دریایی، این شائبه را در ذهن ایجاد می کند که وضع مقررات خاص برای رهن دریایی نه تنها کمکی به امور و داد و ستدهای دریایی نکرده بلکه فقط بر ابهامات افزوده است(فرمانفریان، ۱۳۴۹:ص۷۹) و راه را برای مراجعه به مقررات عام قانون مدنی هم مسدود کرده است.
اکنون این سؤال مطرح میشود که آیا واقعاً عملکرد مقنن در خصوص وضع مقررات خاص برای رهن دریایی را باید بیهوده تلقی نمود و رهن دریایی را نهادی زیر مجموعه رهن مدنی باید دانست؟ یا اینکه باید گفت قانون دریایی سعی داشته تا تأسیس حقوقی جدیدی را معرفی نماید که با اقتضائات و شرایط خاص حمل و نقل دریایی تناسب داشته باشد و نیازهای این بخش را رفع نماید؟ در واقع آیا میتوان ادعا کرد که وضعیت عقد رهن در قانون مدنی و دریایی مشابه وضعیتی است که عقد حواله در حقوق مدنی و برات در حقوق تجارت دارند؟ به این معنی که همانگونه که عقد حواله و برات از بسیاری جنبهها شبیه به هم هستند اما چون حواله پاسخگوی اقتضائات امور و معاملات تجاری نیست، وجود برات با ماهیتی خاص که پاسخگو و مطابق با اقتضائات روابط تجاری باشد، انکارناپذیر است و بنابراین رهن دریایی هم یک عقد مستقل است و باید به عنوان یک نهاد حقوقی خاص با ماهیت و ویژگی متفاوتی از رهن مدنی و مطابق با اقتضائات خود تفسیر شود و به جای اینکه به نفی ماهیت خاص آن پرداخته شود باید به اصلاح و تکمیل قوانین در خصوص آن پرداخت تا قوانین راجع به آن بتواند پاسخگوی نیازهای و تحولات کنونی حمل و نقل دریایی باشد و روند مبادلات و حل اختلافات راجع به آن را آسانتر نماید.
در پژوهش حاضر تلاش ما بر آن است که با بهرهگیری از منابع فقهی وحقوقی، قوانین و کنوانسیونهای بین المللی راجع به رهن دریایی و دکترین حقوقی به بررسی این مسائل پرداخته و یک تحلیل جامع از رهن دریایی ارائه نماییم.
ب) اهمیت و ضرورت تحقیق: نظر به اهمیت نهاد رهن برای جذب سرمایه لازم جهت توسعه و تجهیز ناوگان حمل و نقل دریایی ضرورت بررسی و تبیین ماهیت رهن دریایی در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است:
– ضرورت نظری: از لحاظ نظری جهت شناسایی نهاد رهن دریایی بعنوان نهادی مستقل از یک سو و آگاهی یافتن از نارسایی ها، ابهامات، و خلأهای قانونی موجود درخصوص رهن دریایی از سوی دیگر و جلب نظر مقنن برای اصلاحات و بازنگری کلی در مواد قانون دریایی و تنظیم مقرراتی که جوابگوی اقتضائات کنونی حقوق دریایی به ویژه در زمینه استقراض و رهن دریایی باشد؛ انجام پژوهشی جامع ضروری است.
– ضرورت عملی: از بعد عملی نیز با توجه به اینکه امروزه انگیزه اصلی سرمایهگذاران از اعطای وام حتی در حوزه حقوق دریایی صرفاً رفع نیاز طرف مقابل نیست بلکه نوعی سرمایهگذاری و مشارکت در فعالیتهای تجاری و با هدف کسب سود است بنابراین تنظیم و ارائه قواعدی که روند انجام وثیقه گذاری و استقراض را تسهیل نماید و باعث افزیش سرمایهگذاریها و پیشرفت تجارت دریایی شود، ضروری و غیر قابل انکار است.
ج) اهداف تحقیق:
هدف اصلی این پژوهش” شناسایی ماهیت حقوقی رهن دریایی به عنوان یک نهاد حقوقی خاص” میباشد و اهداف دیگر ما مواردی از قبیل شناخت موارد اختلاف عقد رهن در حقوق مدنی و دریایی، تعیین شرایط انعقاد و آثار آن و نیز کیفیت اجرای قرارداد رهن دریایی است.
د) سوالات تحقیق:
با توجه به مسائل و توضیحات بیان شده پرسش اصلی این پژوهش این است که ماهیت حقوقی رهن دریایی به عنوان یک نهاد حقوقی خاص، مستقل و نشأت گرفته از مقتضیات روابط تجاری دریایی چگونه است؟ و سوالات فرعی آن نیز عبارتند از اینکه رهن دریایی چه تفاوتهایی بارهن مدنی دارد؟ با وجود تفاوتهای رهن دریایی و مدنی، در موارد سکوت قانون دریایی نحوهی مراجعه به قواعد عام قانون مدنی در خصوص رهن چگونه خواهد بود؟ شرایط انعقاد و آثار حقوقی رهن دریایی کدام است؟
ه) مبانی نظری تحقیق:
تحلیل حقوقی حق حضانت در قانون حمایت از خانواده
۱ – دیدگاه فقهی۲۱
۲ – دیدگاه قانونی.۲۳
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده۲۵
فصل دوم : عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق۲۶
گفتار اول : عناصر حضانت۲۶
الف – نگهداری .۲۶
۱ – دیدگاه فقهی۲۶
۲ – دیدگاه قانونی.۲۷
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده۲۷
ب – تربیت .۲۸
۱ – دیدگاه فقهی۲۸
۲ – دیدگاه قانونی.۲۹
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده۳۰
پ -رضاع۳۰
۱ – دیدگاه فقهی۳۱
۲ – دیدگاه قانونی.۳۲
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده۳۲
گفتار دوم : شرایط حضانت از منظر صاحب حق.۳۳
الف – دیدگاه فقها.۳۳
۱ – شرایط مشترک بین زن و مرد.۳۴
۱-۱ مسلمان بودن۳۴
۲-۱ بالغ بودن ۳۵
۳-۱ عاقل بودن .۳۵
۴-۱ عدم ابتلا به بیماریهای مسری و خطرناک.۳۶
۵-۱ آزاد بودن۳۷
۶-۱ امین بودن.۳۸
۲ – شرایط ویژه مادر.۴۰
۱-۲ مقیم بودن مادر.۴۰
۲-۲ عدم ازدواج مادر.۴۱
ب – دیدگاه حقوقدانان۴۲
۱ – شرایط مشترک بین پدر و مادر.۴۳
۱-۱ اسلام۴۳
۲-۱ بلوغ.۴۳
۳-۱ عقل.۴۴
۴-۱ مواظبت از طفل و شایستگی اخلاقی۴۵
۲ – شرط ویژه مادر : عدم ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل.۵۰
پ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده.۵۱
بخش دوم : دارندگان و مدت زمان حضانت و هزینهها و ضمانت اجراهای آن.۵۴
فصل اول : دارندگان حق حضانت و مدت زمان آن۵۵
گفتار اول : دارندگان حق حضانت۵۵
الف – در صورت حیات والدین.۵۶
۱ ـ در دوران زندگی مشترک.۵۶
۱ـ۱ دیدگاه فقهی.۵۶
۲ـ۱ دیدگاه قانونی۵۷
۳ـ۱دیدگاه قانون حمایت از خانواده۵۷
۲ ـ پس از جدایی.۵۸
۱-۲ دیدگاه فقهی۵۸
۱-۱-۲دوران شیرخوارگی.۵۸
۲-۱-۲ بعد از دوران شیرخوارگی.۵۹
۲-۲ دیدگاه قانونی.۵۹
۱-۲-۲ تا هفت سالگی.۵۹
۲-۲-۲ بعد از هفت سالگی.۶۰
۳-۲ دیدگاه قانون حمایت از خانواده۶۱
ب – در صورت فوت والدین.۶۳
۱ ـ درصورت فوت یکی از والدین.۶۳
۱-۱ دیدگاه فقهی۶۳
۱-۱-۱ در صورت فوت پدر.۶۳
۲-۱-۱ در صورت فوت مادر۶۴
۲-۱ دیدگاه قانونی.۶۴
۱-۲-۱ درصورت فوت پدر۶۴
۲-۲-۱ در صورت فوت مادر۶۵
۳-۱ دیدگاه قانون حمایت از خانواده۶۵
- درصورت فوت پدر.۶۵
۲-۳-۱در صورت فوت مادر.۶۶
۲ـ در صورت فوت هر دو پدر و مادر.۶۷
۱-۲ دیدگاه فقها۶۷
۲-۲ دیدگاه حقوقدانان۷۰
۳-۲ دیدگاه قانون حمایت از خانواده۷۱
گفتار دوم : مدت زمان حضانت۷۲
الف – دیدگاه فقها۷۲
ب – دیدگاه حقوقدانان.۷۲
پ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده۷۶
فصل دوم : هزینهها و ضمانت اجراهای حضانت.۷۷
گفتار اول : هزینههای دوران حضانت۷۷
الف- اجرت حضانت و رضاع.۷۸
۱ – اجرت حضانت.۷۸
۱-۱ دیدگاه فقها۷۸
۲-۱ دیدگاه حقوقدانان.۷۹
۳-۱ دیدگاه قانون حمایت از خانواده۸۰
۲ – اجرت رضاع۸۱
۱-۲ دیدگاه فقها۸۱
۲-۲ دیدگاه حقوقدانان.۸۲
۳-۲ دیدگاه قانون حمایت از خانواده۸۳
ب – نفقه و هزینه نگهداری و تفاوت آنها با یکدیگر.۸۴
- – نفقه۸۴
۱-۱دیدگاه فقهی۸۴
۲-۱دیدگاه قانونی۸۵
۳-۱دیدگاه قانون حمایت از خانواده۸۷
۲ – هزینه نگهداری و تفاوت آن با نفقه.۹۱
گفتار دوم : ضمانت اجرای حضانت۹۴
الف – ضمانت اجرای امتناع از حضانت.۹۵
۱ – دیدگاه فقهی۹۵
۲ – دیدگاه قانونی.۹۶
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده۹۷
ب – ضمانت اجرای جلوگیری از حق ملاقات۱۰۰
۱ – دیدگاه فقهی۱۰۰
۲ – دیدگاه قانونی۱۰۱
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده.۱۰۳
مطلب دیگر :
پ – ضمانت اجرای تنبیه خارج از حد متعارف۱۰۷
۱ – دیدگاه فقهی۱۰۷
۲ – دیدگاه قانونی۱۰۸
۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده.۱۰۹
نتیجه گیری.۱۱۲
فهرست منابع۱۱۸
چکیده انگلیسی.
مقدمه
الف – بیان مسئله
قانونگذار کودک را از بدو تولد تحت حمایت نهاد حقوقی حضانت قرار داده و با محول نمودن حضانت طفل به والدین و یا شخص ثالث پرورش جسمی و روحی کودک را تضمین میکند. در این نهاد حقوقی حق و تکلیف بههم آمیخته است. مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی :« نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ». با شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر این امکان برای آنان فراهم میشود که بدون دخالت سایر افراد امور مربوط به حضانت فرزندشان را انجام دهند و درصورت مزاحمت دیگران بتوانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و دادگاه نیز نمیتواند جز درصورت وجود علل قانونی، طفل را از پدر و مادر جدا کند ( مستنبط از ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی ).
حضانت علاوه بر حق، تکلیف ابوین نیز میباشد. نتایج این الزام در قانون مدنی، قانون حمایت از خانواده مصوب ۵۳ و قانون حمایت از خانواده مصوب سال۱۳۹۱ باهم متفاوت است. مطابق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مستنکف را میتوان الزام کرد و درصورتیکه الزام ممکن نباشد، حاکم حضانت را بهخرج پدر و درصورت فوت او بهخرج مادر تأمین میکند. بنابر ماده ۱۴ قانون حمایت خانواه مصوب ۵۳ نیز دادگاه کسی را که حضانت به او محول شده در صورت عدم انجام تکالیف مربوط به حضانت به پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال محکوم میکند و درصورت اقتضاء میتواند علاوهبر محکومیت مزبور حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار نماید و اگر عملی که انجام داده، جرم شناخته شود، مطابق قانون تعقیب میشود. قانونگذار در ماده ۵۴ قانون حمایت از خانواده مصوب سال۱۳۹۱ مبلغ مذکور در ماده ۱۴ قانون مصوب ۵۳ را تعدیل نموده بدین صورت که چنین شخصی را به پرداخت جزای نقدی درجه هشت محکوم میکند که برطبق ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ عبارت است از جزای نقدی تا ده میلیون ریال. همچنین دادگاه برطبق ماده ۴۱ میتواند هرتصمیمی که شایسته میداند درمورد حضانت طفل اتخاذ نماید و محدود به واگذاری حضانت به شخص دیگری نیست.
در ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ نفقه اولاد از دارایی مرد یا زن یا هر دو و حتی از حقوق بازنشستگی استیفا خواهد گردید. اما مطابق ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی نفقه ابتدا برعهده پدر و سپس جدپدری است و درصورت اعسار یا فقدان این دو نفر، این وظیفه بر دوش مادر قرار میگیرد. قانون مصوب سال۱۳۹۱ مقرّر ننموده که چه شخص یا اشخاصی ملزم به انفاق هستند؛ بنابراین بهنظر میرسد که باید برطبق قانون مدنی عمل شود. درمورد افراد عهدهدار حضانت نیز مطابق قانون مدنی حضانت طفل تا هفت سالگی برعهده مادر و پس از آن برعهده پدر قرار دارد اما نه قانون حمایت از خانواده مصوب۱۳۵۳ و نه مصوب ۱۳۹۱ به حق اولویت پدر و مادر دربرابر یکدیگر اشاره نکردهاند؛ بنابراین به قانون مدنی رجوع میشود ولی درصورتیکه مصلحت طفل اقتضا نماید قانون حمایت از خانواده این اختیار را به دادگاه میدهد تا حضانت را به شخص دیگری محول نماید. قانون مدنی به حق ملاقات طفل درصورت جدایی ابوین ازیکدیگر توجه نموده که بهنظر حقوقدانان این حق منحصر به والدین نیست و سایر بستگان نیز حق ملاقات طفل را دارند. همچنین در هردو قانون قدیم و جدید حمایت از خانواده درمورد ملاقات طفل تصمیم گیری شده است و هم به والدین و هم به سایر خویشان این حق داده شده است. البته حق ملاقات سایر بستگان در قانون مصوب ۱۳۵۳ محدود به زمان فوت یا غیبت والدین است اما در قانون مصوب ۱۳۹۱ باتوجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، سایر بستگان حتی درصورت حضور والدین از حق ملاقات طفل برخوردارند.
بنابراین پرسشی که مطرح میشود این است که قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ درمورد نهاد حضانت چه دیدگاهی دارد و تفاوتها و نوآوریهای این قانون نسبت به سایر قوانین چیست؟ در این پایان نامه تحت عنوان « تحلیل حقوقی حق حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ » به این پرسش، پاسخ داده میشود و همچنین سعی میشود نقاط ضعف و قوت این قانون شناسایی گردد.
ب – اهمیت و ضرورت تحقیق
از آنجا که حضانت به عنوان یکی از نهادهای حمایتی از اطفال مطرح است و این قشر از آسیب پذیری بالایی برخوردارند، تعیین شخصی که مسئولیت حضانت را برعهده میگیرد و نیز شرایطی که این شخص باید دارا باشد از اهمیت بالایی برخوردار است. در جهت تکمیل این حمایت نیز باید ضمانت اجراهایی را پیش بینی نمود تا به این ترتیب بتوان زندگی سعادتمندانه طفل را تضمین کرد. از این رو قانون گذار که سعی در حفظ حقوق این قشر آسیبپذیر داشته در راستای حمایت از آنها قوانین و ضمانت اجراهایی را وضع نموده تا به ویژه کسی که مسئولیت نگهداری طفل را برعهده دارد مأمن و پناهگاهی برای او محسوب شود. در این پژوهش علاوهبر مطالعه حضانت به نقد و بررسی این قوانین نیز پرداخته میشود.
ضرورت مطالعه و بررسی نهاد حضانت در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است :
۱- از بعد نظری
از بعد نظری دو ضرورت مطرح میگردد. اول، رفع ابهامات و خلأهای قانونی در خصوص نهاد حضانت و همچنین بیان ضمانت اجراهای تعیین شده ازسوی قانون گذار در صورت عدم انجام تکالیف قانونی از سوی مسئول حضانت. و ضرورت دوم نیز عبارت است از پیشنهاد به قانون گذار برای تنظیم مقرراتی جامع پیرامون نهاد حضانت درجهت حمایت از حقوق اطفال و اقدام مناسب برای تأمین هرچه بهتر آینده آنان.
- – از بعد عملی
از بعد عملی اولین اهمیت و ضرورتی که بهنظر میرسد عبارت است از دستیابی به نظر قانونگذار در مورد شناسایی صاحب حق حضانت و در نتیجه سعی شود از دعاوی احتمالی که ممکن است بین اشخاصی که خود را صاحب واقعی این حق میدانند از جمله پدر و مادر طفل، در این مورد پیش آید جلوگیری نمود و همچنین بتوان با شناسایی مسئول حضانت، او را وادار به اجرای تکالیف قانونی خود کرد. همچنین ضرورت دیگری که به ذهن میرسد، معین نمودن اختیارات و مسئولیتهایی است که قانون برای صاحب حق حضانت شناخته و همچنین بتوان مسئول حضانت را از سوء استفاده از اختیاراتی که قانون به او داده منع نمود و با مشخص نمودن دقیق نحوه و میزان هزینه های نگهداری طفل و نیز اقدام در جهت تضمین صحت جسمانی و تربیت اخلاقی او، در جهت مصالح کودک گام برداشت.
پ – هدف های تحقیق
۱ – هدف کلی
هدف کلی در این پژوهش تبیین نهاد حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ میباشد.
۲ – اهداف جزئی
یکی از اهداف این پایان نامه این است که مشخص کنیم قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ در مورد حضانت طفل چه شخص یا اشخاصی را بر سایرین اولویت بخشیده. از جمله دیگر اهداف این پژوهش تبیین مفاهیم حق و تکلیف در حضانت و کشف تفاوت ضمانت اجرای آن در قانون جدید و قدیم حمایت از خانواده و همچنین قانون مدنی است. علاوهبر این تبیین وجوه اشتراک و افتراق بین مفاهیم نفقه و هزینه نگهداری طفل، از دیگر اهداف این تحقیق است.
ت – سؤال های تحقیق
۱ – سؤال اصلی
دیدگاه قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ در مورد نهاد حضانت چیست ؟
۲ – سؤالات فرعی
۱-۲ در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ چه کسی درمورد حضانت طفل صاحب حق اولویت است؟
۲-۲ حضانت حق است یا تکلیف و آیا قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ قانون حمایت از خانواده مصوب ۵۳ را درحوزه حضانت و ضمانت اجراهای آن نسخ کرده است؟
۳-۲ نفقه و هزینه نگهداری اطفال چه تفاوتی با هم دارند و هرکدام در چه مواردی مورد حکم قرار میگیرند؟
ج – تعریف عملیاتی متغیر های تحقیق
۱ – تعریف اصطلاحات
بررسی مبنای فقهی وحقوقی حریم خطوط برق ایران
ب- سوال فرعی. ۴
فرضیه های تحقیق. ۴
الف- فرضیه اصلی. ۴
ب- فرضیه فرعی. ۵
اهداف تحقیق. ۵
الف- اهداف علمی. ۵
ب- اهداف کاربردی. ۵
۱-۵- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق. ۵
۱-۶- روش تحقیق. ۵
۱-۷- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات. ۶
۱-۸- محدودیتهای تحقیق. ۶
۱-۹-تعاریف واژه گان. ۶
الف- معنای اول حریم. ۶
ب- معنای دوم حریم. ۷
۱-۱۰- ساختار تحقیق. ۸
فصل اول: مبانی فقهی حریم
۱-۱-تعریف حریم. ۱۱
۱-۱-۱- تعریف حریم در فرهنگ لغات. ۱۱
۱-۱-۲- حریم در فقه. ۱۲
۱-۲- مصادیق حریم که مبنای فقهی ندارند. ۱۶
۱-۲- ۱-مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی: ۱۶
۱-۲-۲-مصادیق مستحدثه حریم. ۱۸
۱-۳-نظرات فقهای مشهور اعم از شیعه و سنی. ۱۹
۱-۳-۱- نظر ابن جنید اسکافی. ۲۱
۱-۳-۲-روایات مستند. ۲۱
۱-۳-۳-دیدگاه فقها. ۲۳
۱-۳-۴-موافقین دیدگاه ابن جنید. ۲۷
۱-۳-۴-۱ علامه حلی. ۲۷
۱-۳-۴-۲ شهید ثانی. ۲۸
۱-۳-۴-۳-صاحب کفایهالاحکام. ۲۹
۱-۳-۴-۴-شهید صدر. ۳۰
۱-۴-دیدگاه مخالفین نظر ابن جنید. ۳۰
۱-۴-۱-دیدگاه کاشف الغطا در باب حریم. ۳۰
۱-۴-۲-دیدگاه مؤلف فقه الصادق. ۳۱
۱-۴-۳-دیدگاه صاحب کتاب الاراضی. ۳۲
۱-۴-۴- دیدگاه آیت الله خویی. ۳۳
۱-۵-گرایش به قاعده لا ضرر در باب حریم. ۳۴
۱-۶-مبنای حریم از دیدگاه اهل سنت. ۳۷
۱-۷-نظرفقهای مشهور شیعه درخصوص حریم. ۴۰
۱-۸-اشتراکات فقهای شیعه وسنی. ۴۲
۱-۹-ارکان و عناصر حریم. ۴۳
۱-۹-۱- وجود یک ملک. ۴۴
۱-۹-۲-وجود اراضی موات در مجاورت آن ملک. ۴۴
فصل دوم: مبانی قانونی حریم برق
۲-۱-مفاهیم حریم درقانون. ۴۹
۲-۱-۱-تعریف حریم از نظر حقوقدانان. ۴۹
۲-۱-۲-تعریف حریم در قوانین و مقررات. ۵۰
۲-۲-ماهیت حقوقی و فنی حریم. ۵۲
۲-۲-۱- ماهیت حقوقی حریم. ۵۲
۲-۲-۲- ماهیت فنی حریم یا شعاع تأثیر. ۵۴
۲-۳-خصوصیات قوانین حریم. ۵۵
۲-۳-۱- آمره بودن قوانین حریم. ۵۵
۲-۳-۲ -الزامی بودن قوانین حریم. ۵۶
۲-۳- ۳- قدیمی بودن قوانین حریم:. ۵۶
۲-۳-۴- تبعی بودن حریم. ۵۷
۲-۴- ماهیت حقوقی حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق: ۵۸
۲-۴-۱- عناصر حریم. ۶۴
۲-۴-۲- فلسفه حریم. ۶۶
۲-۴-۳- میزان حریم. ۶۷
۲-۴-۴- طبیعت حقوقی حق حریم. ۶۷
۲-۴-۵ – حریم خطوط برق. ۶۹
۲-۵- حریم در قوانین مدنی که حریم برق استنباط نمی شود. ۷۲
۲-۵-۱- اصول حریم در قانون مدنی. ۷۲
۲-۵-۲- میزان حریم در قانون مدنی. ۷۷
۲-۶-احکام و مسائل حریم. ۸۰
نتیجه گیری:. ۸۶
پیشنهادات. ۹۰
منابع ومأخذ. ۹۳
مقدمه
باتوجه به توسعه روزافزون خطوط انتقال برق درکشور وعدم رعایت حریم استانداردخطوط بامناطق مسکونی در برخی از شهرها، مشکلات بسیاری برای ساکنین این مناطق ایجاد شده است. همچنین، از آنجایی که میدان مغناطیس ساطع شده از خطوط انتقال برق چنانچه در حد غیر مجاز باشد می تواند بعنوان یک ریسک در نظر گرفته شود، در اکثر موارد دلیل ایجاد ریسک، عدم رعایت حریم استاندارد مجاز خطوط انتقال برق از مناطق مسکونی می باشد. بنابراین راهکار کنترلی پیشنهادی به منظور کاهش اثرات، رعایت حدود استاندارد فاصله از دکل های انتقال برق و جلوگیری از پیشروی افراد و ساخت و ساز شهری در حریم ارائه شده برای خطوط می باشد. فعالیت های ساختمانی همواره یکی ازبخش های بزرگ و مهم فعالیت های اقتصادی و اجتماعی کشور می باشد. با توجه به گسترگی شبکه های توزیع نیروی برق درسطح معابرشهری و روستایی و فعالیت بخش ساختمانی ومسکن درجواراین شبکه ها، هرازگاهی شاهدبروز حوادث و مشکلات عدیده ای هستیم. متاسفانه به دلیل عدم آشنایی کامل کارکنان شاغل درپروژه های ساختمانی(کارگران، داربست کاران، نماکاران، اپراتوربالابرهای ساختمانی) ازشبکه های برق و خطرات ناشی ازآن و همچنین عدم هماهنگی های لازم دست اندرکاران ساخت و ساز، موجب بروزاتفاقات غیرقابل تصوری شده و خسارات وزیانهای مالی و جانی جبران ناپذیری را درپی داشته است. حوادث مرگ آفرین، قطع عضوو . برای این صنعت و اجتماع، بسیارگران تمام شده و ازاینرو کوششی جدی برای جلوگیری ازصدمات این حوادث اجتناب ناپذیرمی باشد. لذا جهت پیشگیری ازحوادث، ازبعد اخلاقی و معنوی و وظیفه، بایستی مدیران ومسئولان صنعت ساختمان و مسکن، خودرا مسئول حفظ جان افراد ومنابع بدانند و دراجرای قوانین و مقررات موجود و رعایت اصول فنی و ایمنی ازجمله حریم شبکه های انتقال نیروی برق تلاش نموده و کارفرمایان رابه استفاده ازنیروی متخصص و آموزش دیده در پروژه های ساختمانی الزام نمایند. لذاپژوهش حاضر درصدداست به بررسی دقیق مبنای فقهی وحقوقی حریم خطوط برق ایران پرداخته وزوایای مختلف موضوع راباروش پژوهش کتابخانه ای موردمداقه قراردهد تا با ارائه راهکارهای مناسب ونتایج مطلوب بتواند گامی موثرومفید در مرتفع نمودن چالشها، اختلاف نظرها وخلاء های تحقیقاتی بردارد.
شبکه های توزیع انرژی الکتریکی، محل تلاقی مشترکین صنعت برق میباشد و اشکالات سیستم توزیع در این صنعت، از دید مصرف کنندگان، مشکل کلیه صنعت برق قلمداد می شود. توسعه روزافزون، عدم پیش بینی صحیح این روند و عقب ماندگی فناوری، همواره مشکلاتی را در سیستم توزیع انرژی الکتریکی به همراه داشته است. با بهره گرفتن از فناوریهای نوین میتوان بخشی از این اشکالات را کاهش داد GIS بواسطه تحلیل داده های مکان مرجع میتواند در حل برخی از اشکالات موجود در شبکه توزیع نیرو مؤثر باشد.
بیان مسئله
دراین قسمت علاوه بر بیان مسله علل عدم رعایت حریم خطوط برق از طرف مردم بررسی می گردد.
حریم برق یکی از مقولههای مهم درعصر کنونی می باشد و بروز حوادث ومشکلات عدیده ارزش واهمیت این موضوع را دوچندان می نمایدزیرا، بانگاهی به علل حوادث ناشی ازجریان برق درمییابیم اصلی ترین علت برای حوادث مذکورعدم رعایت ریم برق بوده است
برق یکی ازمهمترین منبع انرژی درعصرحاضر است که نقش اساسی وحیاتی در زندگی بشر امروز ایفا ء میکند. طی قرن اخیر کاربرد این انرژی روند افزایشی یا فته، وبالتبع چگونگی ونحوه انتقال این انرژی یک امر پیچیده ومهم تبدیل شده است. نیاز مبرم جامعه بشری به این امر مهم با عث شده است دراقصی نقاط دنیا تدابیر متنوع فنی وحقوقی درجهت حفظ ونگهداری خطوط انرژی برق، اندیشیده واعمال کنند. اصولا به موازات صنعتی شدن کشورها تاسیسات عظیم متنوعی ازقبیل خطوط انتقال نفت وگاز، راه آهن، خطوط انتقال توزیع برق ایجاد شده است که کمال وتداوم انتفاع ازآنها وجلوگیری اززیانهای احتمالی نیازمند تدابیر ووضع قوانین ومقررات فنی وحقوقی واجرای صحیح آنهاست. به همین دلیل است که در حقوق کشورها مقررات ویژه ای به این امر مهم اختصاص پیدا کرده است.
درضمن، مسئله مهمی که در زمینه برق حائز اهمیت می باشد. رعایت حریم قانونی برق می باشد و. متاسفانه تا بحال چندان به آن پرداخته نشده است ومشکلات مردم ووزارت نیرو کما کان در حفظ ونگهداری حریم روز بروز بیشتر شده وپرونده های قابل توجهی در محاکم قضایی بصورت لا ینحل خاک می خورند. چرا که قضات محترم با
مطلب دیگر :
معجزه سپاسگزاری ( دوره رایگان )
حاکمیت مواد ۱۸و۱۹ قانون سازمان برق ایران وتداخل آن با قاعده تسلیط، ولا ضرر، عملا مشکلاتی برای مردم بالاخص مردم زحمت کش روستای وکشاورزی فراهم گردیده، وسالانه شاهد برق گرفتگی وفوت افراد درمسیر های خطوط برق را شاهد می شویم. که به علت عدم رعایت حریم قانونی اتفاق می افتد.
با تبیین اوصاف معنونه مطالعه ضرورت واهمیت موضوع نمایان می گردد، وپژوهش حاضردرصدداست زوایای مختلف موضوع را مورد مطالعه دقیق قرارداده وباارائه راهکارهای مناسب ونتایج مطلوب گامی موثرومفیددرمرتفع شدن چالشها واختلاف نظرها بردارد.
همان گونه که مشخص است درهیچ کدام از تحقیقات انجام شده به طور صریح، مفهوم مذکوربیان نشده و همواره بصورت حاشیه ای وکلیشه ای به این موضوع اشاره شده است، با این تفاسیر درپژوهش حاضرجهات قانونی و جهات عملی موضوع مذکور، به طور مستدل بیان می گردد قصد داریم به انجام پژوهش در موردموضوع تحقیق مسائل لازم راتبیین نموده تادرجهت رفع خلاء تحقیقاتی ذکر شده گام برداریم وبه این ترتیب، پاسخگوی سوال بسیاری ازدانشجویان وپژوهشگران محترم باشیم.
سوالات تحقیق
الف- سوال اصلی
آیا قانون رعایت حقوق حریم خطوط برق ایران با قانون اساسی قابلیت انطباق دارد؟
ب- سوال فرعی
آیا سازوکارهای موجوددر قانون ایران امنیت مردم رادررابطه با بروزحوادث ومشکلات عدیده تامین میکند؟
فرضیه های تحقیق
الف- فرضیه اصلی
به نظرمی رسد، حقوق رعایت حقوق حریم خطوط برق دامنه محدودیت هارانسبت به قانون اساسی افزایش داده است.
ب- فرضیه فرعی
به نظرمی رسد، سازوکارهای موجوددرحقوق رعایت حقوق حریم خطوط برق ایران امنیت مردم رادررابطه با بروز حوادث ومشکلات عدیده تامین نمیکند وهنوز کاستی های زیادی وجوددارد.
اهداف تحقیق
الف- اهداف علمی
بررسی وتبیین وشناسایی عوامل موثردررعایت حقوق حریم خطوط برق ایران
ب- اهداف کاربردی
نتایج حاصل ازاین تحقیق میتواندبرای دولت ومراجع ذیصلاح حائزاهمیت باشد تاآنان را درپی یافتن راه کارهای مناسب راهنمایی نماید.
ارائه مدل، الگو وراهکارهای مناسب برای مرتفع شدن مشکلات موجود در زمینه رعایت حریم خطوط برق ایران ازمنظرفقه و حقوق ایران
۱-۵- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق
ازآنجا که بررسی رعایت حریم خطوط برق ایران ازمنظرفقه و حقوق، بطورکاربردی مورد بررسی قرار نگرفته است در این نوشتار سعی برآنست که با بررسی دقیق موضوع امکان آشنائی متصدیان امر با این موضوع فراهم شود. د این موضوع از جمله موضوعات بدیع، تازه و کاربردی بوده و تاکنون از دید بسیاری از علما مغفول مانده و به صورت کاملا موردی به آن اشاره شده است و به همین دلیل باید بیشتر توضیح و تبیین گردد.
۱-۶- روش تحقیق
روش تحقیق در این پایان نامه تحلیلی توصیفی است که از روش کتابخانه ای توام با فیش برداری از منابع کتب حقوقی و هم چنین استفاده از منابع اینترنتی به کار برده می شود. جهت گرد اوری اطلاعات در این تحقیق از منابع اینترنتی، فیش برداری و مطالعه کتاب ها و مقالات و پایان نامه های مرتبط با موضوع تحقیق استفاده شده است
۱-۷- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات
در توصیف علمی و عملی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی به موضوع پژوهش پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با بهره گرفتن از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدوددراین زمینه، نظرات اساتید در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد، جمع آوری و در حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.
۱-۸- محدودیتهای تحقیق
در این پژوهش نیز مانند سایر پژوهش ها محدودیت هایی وجود داشت که محدودیت در پروسه اداری جهت هماهنگی با مسئولین مراکز، فقدان منابع معتبرو پاره ای از آن ها می باشد.
۱-۹-تعاریف واژه گان
معنای لغوی حریم:(حرمت)، (تحریم)، (حرام)، (احرام) و (حریم) از یک ریشهاند و با هم قرابت معنایی دارند و همگی از ماده (ح ر م) مشتق شدهاند. با این حال، در لغت، چندین معنی برای واژه حریم برشمردهاند:
الف- معنای اول حریم
حریم از (حرمت) به معنای (منع( جوهری گوید:
حرمت آن چیزی است که هتک آن جایز نیست. [۱] ابن منظور نیز این معنی را تأکید میکند و مینویسد:حریم را به این دلیل حریم نامیدهاند که منع صاحبش از تصرف در آن یا تصرف دیگران در آن (بی اجازه مالک) حرام است. [۲] و بستانی هم میگوید:حریم در لغت به هر چیزی که مستلزم حمایت باشد گفته میشود. به همین دلیل، به زنان و مسکن مردان، حریم اطلاق میگردد. [۳] طریحی هم معتقد است:(اصل التحریم المنع؛ اصل معنای تحریم منع است. ) و میافزاید:حریم چاه و غیر آن، به محلهای اطراف آن اطلاق میگردد که کسی نمیتواند در آن مکان فرود آید و یا ادعایی نسبت به آن بنماید.
ب- معنای دوم حریم
معنای دومی که برای حریم آمده است و از معانی فوق متمایز می کند، اطلاق حریم بنابر اصل بر حریم چاه و مانند آن است. بنابراین، حریم، حقوق و محدوده مورد نیاز اطراف چاه را گویند. سپس این مفهوم توسعه یافت و به هر چیز حرام و ممنوع اطلاق شد. [۴]
معنای دوم، با معنای نخست حریم منافاتی ندارد. نهایت اختلاف میان آن دو، در شیوه وضع لغت حریم برای منع است که گویا معنای نخستین را قائلان به وضع تعیینی میگویند و معنای دومی را قائلان به وضع تعیّنی بنابراین، معنای حریم به نظر اهل لغت (منع) است و تعبیرهای دیگر، چون:آنچه شکستن آن جایز نباشد، یا آنچه مورد حمایت واقع شود و شخص از آن دفاع کند، اخذ به لوازم همان معنای اصلی است؛ زیرا وقتی امری ممنوع شد، هتک آن جایز نخواهد بود و در برابر مرتکبان و متجاوزان مورد حمایت قرار میگیرد و از آن دفاع میشود.
هرچند معنای اصطلاحی حریم با معنای لغوی آن تناسب دارد، از آن جا که برای شناخت عناصر و ماهیت حریم تا حدودی باید تعریف را در نظر گرفت، اهمیت پژوهش در آن برمی نماید. فقیهان، معمولاً حریم را چنین معنی میکنند:
«إنّ حریم کل شیء إنما هو مقدار مایتوقف علیه الانتفاع به»؛[۵]
حریم هر چیز عبارت است از مقداری که برای انتفاع از آن چیز ضرورت دارد.
علامه حلی در تذکره، حریم را این گونه تعریف میکند:
الحریم إشاره إلی المواضع القریبه التی یحتاج إلیها لتمام الانتفاع، کالطریق ومسیل الماء ومطرح التراب وأشباه ذلک)؛
حریم به مکانهای نزدیک هرچیز گفته میشود که بهره بردن کامل مردم از آن مورد نیاز باشد، مانند:آب راه و محل ریختن خاک روبه و مانند آن.
شیخ بهایی در جامع عباسی حریم خانه را بیان میکند:
حریم خانه و آن مقدار خاک ریز و برف انداز آن است و جایی که آب باران از ناودان بر آن ریزد و ممرّ داخل شدن به آن خانه.
از برخی فقیهان اهل سنت تعریفی مشابه این تعریف نقل شده است. [۶]
در بعضی از تعریف ها، حریم را ارتفاق تعبیر کردهاند، مانند این تعریف:
والمراد به هنا الارتفاق الذی یکون تابعاً لدارٍ أو عقار أو بئرٍ أو حائط و غیر ذلک؛