دانلود پایان نامه ها
سایت مرجع دانلود پایان نامه های ارشددانلود پایان نامه ها
سایت مرجع دانلود پایان نامه های ارشدنقش قوه قاهره در رفع مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ و حقوق ایران
مبحث اول: تعریف قوه قاهره ۶
مبحث دوم: مقایسه قوه قاهره با نهادهای مشابه ۹
گفتار اول: قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه . ۹
گفتار دوم: قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال ۱۰
گفتار سوم: قوه قاهره و عقیم شدن قرارداد . ۱۱
گفتار چهارم: قوه قاهره و سایر نهادهای مشابه ۱۳
مبحث سوم: مسئولیت قراردادی ۱۵
گفتار اول: تعریف مسئولیت قراردادی . ۱۵
گفتار دوم: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی ۱۸
بند اول: در حقوق ایران ۱۸
بند دوم: در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۲۳
فصل دوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در حقوق ایران . ۲۷
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره . ۲۷
گفتار اول: خارجی بودن حادثه . ۲۷
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه . ۳۵
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ۳۸
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد . ۴۰
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمیبر قرارداد . ۴۰
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد . ۴۵
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد . ۴۷
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ۵۰
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد ۵۰
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ۵۲
فصل سوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ . ۵۶
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره . ۵۶
گفتار اول: خارجی بودن حادثه . ۵۶
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه . ۵۹
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ۶۱
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد . ۶۵
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمیبر قرارداد . ۶۶
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد . ۶۶
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد . ۶۶
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ۶۸
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد . ۶۸
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ۷۲
نتیجه گیری و پیشنهاد . ۷۷
منابع ۸۲
مقدمه
با توجه به تحولات اجتماعی و گسترده شدن روابط تجاری، مقدار داد و ستدهای بازرگانی و انعقاد قراردادهای تجاری، روز به روز بیشتر و پیچیدهتر میشود. همچنین انعقاد و اجرای این قراردادها همواره با مشکلاتی رو به رو بوده است که یکی از مهمترین و رایجترین آنها معاذیر قراردادی است. زیرا در بسیاری از مواقع اوصاف و شرایط ویژهای به وجود میآید که اجرای تعهد طرفین را غیرممکن یا دشوار میگرداند. در چنین صورتی الزام طرفین به اجرای تعهدات خود امری نامعقول و ناعادلانه میباشد. بنابراین در عالم حقوق قواعدی برای حل این مسئله به کار گرفته شده است.
در میان معاذیر قراردادی، قوه قاهره آشناترین و قدیمیترین نهاد است که محور اصلی بحث ما را نیز تشکیل میدهد. سابقه نظریه قوه قاهره به حقوق رم بر میگردد و
مطلب دیگر :
https://urlscan.io/result/d088763d-f3f5-46ba-b90f-f5144c3e0b28/
بسیاری از کشورهای اروپایی نیز پیش از تدوین قانون مدنی فرانسه با این نظریه آشنا بودند. اما این نظریه به عنوان یک قاعده، نخستین بار در «کد ناپلئون» یعنی «قانون مدنی فرانسه» به کار گرفته شد و حقوق فرانسه به عنوان بنیان گذار تئوری فورس ماژور شناخته گردید و سپس در نظامهای حقوقی دیگر نیز به عنوان نهادی منطقی مورد پذیرش واقع شد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۴- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۲). نهاد قوه قاهره در نظامهای حقوقی که تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشتهاند نیز با عناوینی از قبیل فراستریشن[۱]، کار خدا[۲]،هاردشیپ[۳] و تغییر اوضاع و احوال[۴] وارد گردید و با اندکی تفاوت، نتایج مشابه قوه قاهره را در این نظامهای حقوقی ایجاد کرد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۵). همچنین به دلیل اهمیت موضوع قوه قاهره در قراردادها، امروزه در اکثر قراردادهای بازرگانی شروط قوه قاهره گنجانده میشود و طرفین سعی میکنند مصادیق و آثار آن را با توافق یکدیگر مشخص سازند تا در صورت بروز چنین شرایطی دچار مشکل نگردند (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴).
علی رغم تمام توضیحاتی که در ارتباط با اهمیت این نهاد بیان گردید، متاسفانه این مسئله در حقوق ایران به طور منسجم و جامع مورد بررسی قرار نگرفته است. در واقع اصطلاح قوه قاهره در قانون مدنی ایران، نه به چشم میخورد و نه تعریفی از آن ارائه شده است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴). تنها جایی که در حقوق ایران این اصطلاح به کار رفته است، مواد ۱۳۱ و ۱۵۰ قانون دریایی میباشد. با این وجود میتوان نهاد قوه قاهره را در حقوق ایران از مواد ۲۲۷ و۲۲۹ قانون مدنی استنباط کرد. این دو ماده که برگرفته از مواد ۱۱۴۷ ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه میباشند، در مورد شرایط و اوصاف قوه قاهره به عنوان عامل رافع مسئولیت بحث میکنند. نویسندگان حقوقی معتقدند که واژه «علت خارجی» در ماده ۲۲۷ قانون مدنی معادل قوه قاهره یا فورس ماژور میباشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۴). به علاوه این که هم در قانون مدنی و هم در قوانین دیگر ایران، بدون ذکر این اصطلاح مصادیق مختلفی از آن بیان شده است. البته از آن جایی که بحث قوه قاهره در قوانین ایران بسط چندانی نیافته است، سعی میشود با توجه به نظرات حقوقدانان ما که از این موضوع غافل نشدهاند و همچنین فقه اسلامی که در بسیاری از مواقع پشتوانه قانون ما میباشد، به تجزیه و تحلیل این نهاد پرداخته شود و دیدی جامع نسبت به مصادیق آن و آثاری که بر قرارداد و تعهدات قراردادی میگذارد، ارائه گردد.
چنانچه گفته شد، نهاد قوه قاهره در نظامهای مختلف حقوقی راه یافته است و با توجه به تفاوت نظامها، با تمایزاتی مواجه گردیده است. بنابراین ممکن است در تفسیر قراردادهای بازرگانی بین المللی برای طرفین ایجاد مشکل نماید. البته باز هم بیان گردید که امروزه اکثر بازرگانان به ویژه بازرگانان بین المللی با گنجاندن «شروط قوه قاهره» در قرارداد از بروز این مشکل اجتناب میکنند. با این وجود قواعد بین المللی نیز در این زمینه فراهم شده است تا در صورت فقدان شرط قوه قاهره، طرفین به این قواعد مراجعه نمایند و به قواعد ملی خود که ممکن است متفاوت باشد، متمسک نشوند. این هدف در نهادهای حقوقی بین المللی چون اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ به کار گرفته شده است (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۶- اشمیتوف، ۱۳۷۸: ۳۱۳- طارم سری، ۱۳۷۷: ۳۷). در بحث تطبیقی ما، این امر در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع تحت عنوان موارد رفع مسئولیت در ماده ۷۹ کنوانسیون مطرح گردیده است. با توجه به این که هدف کنوانسیون نزدیک کردن اصول و قواعد حقوقی و راه حلهای حاکم بر روابط بازرگانی بین المللی و از بین بردن تفاوتها و تعارضها میباشد، در تدوین این ماده از مفاهیم مختص به نظامهای مختلف استفاده نشده است و راه حلی مستقل از حقوق داخلی کشورها، انتخاب گردیده است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴:۳۸۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۵). در این ماده به جای استفاده از عناوین رایج در نظامهای حقوقی از واژه «مانع» استفاده شده است. با این وجود، به نظر میرسد تلاش کنوانسیون در این جهت بسیار با موفقیت همراه نبوده است و به علت منعطف بودن واژههای این ماده ممکن است، هر قاضی و داوری به دلیل تمایل ذاتی، به تفسیر این مفاهیم مطابق با حقوق داخلی کشور خود بپردازد، در صورتی که چنین چیزی با هدف کنوانسیون مغایر است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۸۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۹). بنابراین تلاش میشود حدود و ثغور این ماده با توجه به تفاسیر محکم ارائه شده در این زمینه به خوبی مشخص گردد.
الف- سؤالهای پژوهش:
سوالاتی که در این پژوهش مطرح میشود این است:
- شرایط تحقق قوه قاهره چیست؟
- وقوع قوه قاهره چه تاثیری بر قرارداد دارد؟
- اگر در اثر قوه قاهره یک طرف قرارداد نتواند به تعهد خود عمل کند تا چه حدودی از مسئولیت معاف میشود؟
ب- پیشینه پژوهش:
۱ـ در کتاب حقوق بیع بین المللی ترجمه مهراب داراب پور در ارتباط با رفع مسئولیت آمده است که استثناء از مسئولیت برای پرداخت خسارت مسلم میباشد. زیرا، که به صراحت گرچه بصورت منفی در پاراگراف (۵) آمده است. واژه «خسارت» را باید بصورت موسع تفسیر کرد. معنی اعطاء خسارت به یک طرف مسئول بودن طرف دیگر است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴).
۲- در کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر ناصر کاتوزیان درباره مفهوم خارجی بودن علت دو تفسیر گوناگون مطرح شده است:
- خارج از اراده مدیون باشد، به گونه ای که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر او نسبت داد؛
- خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد.
پس اگر هیچ تقصیری را نتوان به متعهد نسبت داد ولی حادثه در درون موسسه یا کارخانه او رخ دهد، نباید آن را خارجی شمرد (کاتوزیان، ۱۳۸۰).
۳ـ در مقاله قوه قاهره یا فورس ماژور اثر سید حسین صفایی در مورد اثر فورس ماژور موقت نوشته شده است که هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز مییابد مشروط بر اینکه اجرای آن فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضا مدت تعلیق قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر با دادگاه است (صفایی، ۱۳۶۴).
ج- فرضیههای پژوهش:
۱- شرایط تحقق قوه قاهره چه در کنوانسیون و چه در حقوق ایران، حادثه خارجی غیر قابل انتساب به متعهد و غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب میباشد.
۲- این اثر با توجه به شرایط پیش آمده که دائمی یا موقت باشد متفاوت است. در مورد اول موجب انفساخ قرارداد و در مورد دوم موجب تعلیق قرارداد میشود.
۳- حدود معافیت متعهد این است که مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نمیباشد
مبانی و مصادیق توکیل ناپذیری ادله اثبات دعوی در حقوق خصوصی ایران
فرضیههای فرعی ۴
روش تحقیق. ۵
روش جمع آوری اطلاعات ۵
پیشینه تحقیق و نوآوری محقق. ۶
حدود و ساختار موضوع. ۶
فصل اوّل ـ خصوصیات، احکام و آثار اقرار وکیل
بخش اول_ ادله اثبات دعوا
۱-۱-۱- تعریف
بخش دوم ـ موضوع شناسی اقرار
۱۲–۱- مفهوم اقرار ۸
۱-۲-۲- ماهیّت اقرار ۱۰
۱-۲-۳- ادله مشروعیت اقرار ۱۱
۱-۲-۳-۱- آیات ۱۱
۱-۲-۳-۲- روایات ۱۲
۱-۲–۳-۳- اجماع. ۱۲
۱-۲-۳-۴- سیره عقلا ۱۲
۱-۲–۴- شرایط صحت اقرار ۱۳
۱-۲-۴-۱- شرایط کلی اقرار. ۱۳
الف ـ صریح بودن. ۱۳
ب ـ منجز بودن. ۱۴
ج ـ وجود امری در خارج. ۱۴
۱-۲–۴-۲- شرایط مقر. ۱۵
الف ـ عقل. ۱۵
ب ـ بلوغ. ۱۵
ج ـ قصد. ۱۵
د ـ رشد. ۱۶
۱-۲-۴-۳- شرایط مقر له. ۱۶
الف ـ موجود بودن. ۱۶
ب ـ اهلیت داشتن ۱۶
ج ـ معلوم بودن. ۱۷
۱-۲-۴-۴- شرایط مقر به (موضوع اقرار) ۱۷
الف ـ عقلاً یا عادتاً ممکن باشد. ۱۷
ب ـ حسب قانون صحیح باشد. ۱۷
ج ـ قابلیت تعیین داشته باشد. ۱۷
۱-۲-۵- اقسام اقرار ۱۷
۱-۲-۵-۱- اقرار صریح و ضمنی ۱۸
۱-۲-۵-۲- اقرار در دادگاه و خارج از دادگاه ۱۸
۱-۲–۵-۳- اقرار کتبی و شفاهی ۱۸
۱-۲-۵-۴- اقرار ساده، مقید و مرکب ۱۹
۱-۲-۵-۵- اقرار منجز و معلق. ۲۲
۱-۲-۵-۶- اقرار وجودی و عدمی ۲۲
۱-۲–۵-۷- اقرار قولی و فعلی ۲۲
۱-۲-۵-۸- اقرار به حقالله و حقالناس. ۲۳
۱-۲–۶- اثر و اعتبار اقرار ۲۳
۱-۲-۷- انکار پس از اقرار ۲۵
۱-۲–۸- توبه پس از اقرار ۲۶
بخش سوم_وکالت در اقرار
۱-۳-۱- قابل وکالت بودن اقرار ۲۹
۱-۳–۱-۱- امور قابل توکیل. ۲۹
۱-۳-۱-۲- امور غیرقابل توکیل. ۳۳
۱-۳-۱-۳- امور مشتبه. ۳۳
۱-۳-۲- نظریه عدم توکیلپذیری اقرار ۳۳
۱-۳-۲-۱- شرط اصیل بودن مقر. ۳۳
۱-۳-۲-۲- اصل نسبی بودن اقرار. ۳۴
۱-۳-۲-۳- اقرار وکیل، اخبار به ضرر غیر ۳۴
۱-۳-۲-۴- اقرار وکیل علیه موکل، خلاف مقتضای وکالت ۳۴
۱-۳-۲-۵- قاعده اقرار (اِقْرارُ الْعُقَلاءِ عَلَی أنْفُسِهِمْ جائز) ۳۵
۱-۲-۳-۶- اجماع. ۳۵
۱-۳-۲-۷- تشبیه اقرار وکیل به شهادت ۳۶
۱-۳-۳- نظریه توکیل پذیری اقرار ۳۶
۱-۳-۳-۱- قیاس اقرار به بیع. ۳۷
۱-۳-۳-۲- قاعده «مَن مَلَکَ شَیئاً مَلَکَ الإقْرارَ بِهِ» ۳۷
۱-۳-۳-۳- قاعده استیمان. ۳۸
۱-۳-۳-۴- قاعده احسان. ۳۹
۱-۲-۳-۵- قاعده تصدیقالامین ۴۰
۱-۳-۳-۶- دلیل ملازمه. ۴۰
۱-۳-۳-۷- نظریه تنزیل. ۴۱
۱-۳–۳-۸- ظاهر حال. ۴۲
۱-۳-۴- صور اقرار وکیل. ۴۳
۱-۳-۴-۱- اقرار وکیل در وکالت عام یا مطلق. ۴۳
۱-۳-۴-۲- اقرار وکیل دارای اختیارات ویژه ۴۳
۱-۳-۴-۳- اقرار وکیل دعاوی ۴۳
۱-۳-۴-۴- تقدیم قول وکیل در صورت اختلاف با موکل. ۴۴
۱-۳-۴-۵- اقرار وکیلی که از اقرار منع شده ۴۴
بخش چهارم_وکالت در اقرار در سایر کشورها ۴۵
فصل دوم_خصوصیات، احکام و آثار شهادت وکیل ۴۸
بخش اول_ موضوع شناسی شهادت ۴۹
۲-۱-۱- مفهوم شهادت و رابطه آن با بیّنه. ۴۹
۲-۱-۲- شرایط شاهد و شهادت ۵۱
۲-۱-۲-۱- شرایط شاهد. ۵۱
الف ـ بلوغ. ۵۱
ب ـ عقل. ۵۱
ج ـ اسلام و ایمان. ۵۲
د ـ طهارت مولد. ۵۲
ه ـ عدالت ۵۲
و ـ انتفای تهمت ۵۲
۲-۱-۲-۲- شرایط شهادت ۵۳
الف ـ قطعی و یقینی بودن. ۵۳
ب ـ تطبیق شهادت با دعوی ۵۳
ج ـ توافق شهادت شهود در معنی ۵۳
د ـ نصاب در شهادت ۵۴
۲-۱-۳- ادله مشروعیت شهادت ۵۴
۲-۱-۳-۱- تحمل شهادت ۵۵
۲-۱-۴- اقسام شهادت ۵۶
۲-۱-۴-۱- اقسام شهادت به اعتبار جرائم. ۵۶
الف ـ شهادت در جرائم حق الله ۵۶
ب ـ شهادت در جرائم حقالناس. ۵۷
ج ـ شهادت در جرائم تعزیری ۵۸
۲-۱-۴-۲- اقسام شهادت به اعتبار دریافت شاهد. ۵۹
الف ـ شهادت حسی و حدسی ۵۹
ب ـ شهادت بر شهادت ۵۹
۲-۱-۵- رجوع از شهادت ۶۰
۲-۱-۶- تأثیر توبه در قبول شهادت ۶۱
۲-۱-۷- حکم اختلاف شهود ۶۲
۲-۱-۸- کتمان شهادت و عواقب شهادت کذب ۶۲
۲-۱-۹- موانع قیام به شهادت ۶۳
بخش دوّم ـ وکالت در شهادت
۲-۲-۱- نمایندگی در شهادت ۶۵
۲-۲-۱-۱- نمایندگی در اداء شهادت ۶۵
الف ـ نظریه شهادت بر شهادت (إشهاد) ۶۶
ب ـ نظریه توکیل در شهادت ۶۷
۲-۲-۱-۲- اختیار وکیل در وکالت در استماع شهادت و استفاده از آن. ۶۷
۲-۲-۲- اختیار وکیل در استفاده از شاهد و جرح و تعدیل آن.
۶۸
بخش سوّم ـ وکالت در شهادت در سایر کشورها ۷۰
فصل سوّم ـ خصوصیات، احکام و آثار سوگند وکیل
بخش اوّل ـ موضوع شناسی سوگند
۳-۱-۱- مفهوم سوگند. ۷۴
۳-۱-۲- ارتباط بین معنای لغوی و اصطلاحی. ۷۴
۳-۱-۳- شرایط قسم خورنده ۷۶
۳-۱-۴- انواع قسم. ۷۶
۳-۱-۵- ادله مشروعیت سوگند. ۷۷
۳-۱-۶- نقش سوگند. ۷۸
۳-۱-۷- قوانین موضوعه کنونی ایران در سوگند. ۷۸
۳-۱-۸- محدودیتهای سوگند. ۷۹
۳-۱-۸-۱- تشریفاتی بودن سوگند. ۷۹
الف ـ لزوم ادای سوگند نزد قاضی ۷۹
ب ـ لفظی بودن سوگند. ۸۰
۳-۱-۸-۲- سوگند دلیلی تنهاست ۸۱
الف ـ اصل: تنها بودن سوگند در دعاوی ۸۱
ب ـ مصادیق استثنایی ۸۱
۳-۱-۸-۳- سوگند یکی از حقوق طرفین دعوا ۸۱
۳-۱-۸-۴- آثار قاعده مداخله طرف یا طرفین دعوا در سوگند. ۸۲
۳-۱-۹- سوگند در دعاوی. ۸۲
۳-۱-۹-۱- آثار سوگند. ۸۳
۳-۱-۹-۲- سوگند به نام الله ۸۴
بخش دوّم ـ وکالت در سوگند
۳-۲-۱- نمایندگی در سوگند. ۸۵
۳-۲-۱-۱- وضع حقوقی توکیل سوگند. ۸۶
الف ـ نظریه منع توکیل در سوگند. ۸۶
ب ـ نظریه توکیل پذیری سوگند. ۹۱
۳-۲-۲- توکیل در قبول و رد سوگند یا تقاضای آن. ۹۳
بخش سوّم ـ وکالت در سوگند در سایر کشورها ۹۴
نتیجه گیری. ۹۵
فهرست منابع. ۹۹
چکیده
در مورد اقرار وکیل دو نظریه مطرح شده است: ۱- نظریه توکیلپذیری اقرار: براساس این نظریه، وکالت در اقرار قابل قبول است. ادله این نظریه بدین قرار است: قیاس اقرار به بیع، قاعده «من ملک شیئاً ملک الاقرار به»، قاعده استیمان، قاعده احسان، قاعده تصدیق الامین، دلیل ملازمه، نظریه تنزیل، و ظاهر حال. ۲- نظریه عدم
مطلب دیگر :
دفاع های نابالغ//پایان نامه دشواری تنظیم هیجانی - جستجو گران نیکنام
توکیلپذیری اقرار: ادله این نظریه عبارتند از: شرط اصیل بودن مقر، اصل نسبی بودن اقرار، اقرار وکیل اخبار به ضرر غیر است، اقرار وکیل علیه موکل خلاف مقتضای عقد وکالت است، قاعده اقرار «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز»، اجماع، و تشبیه اقرار وکیل به شهادت.
اما در مورد شهادت وکیل باید گفت اگر شاهد نتواند یا نخواهد شخصاً آن چه را که دیده یا شنیده در محکمه بیان نماید، در این صورت فرد دیگری میتواند از جانب شاهد اصل، مشاهدات یا مسموعات او را بیان نماید. اما این امر با محدودیتهایی همراه است، از آن جمله که شاهد اصل از حضور در محکمه معذور باشد و «مشهود به» غیر از آن چه که موجب حد است، باشد. فقها این موضوع را در تألیفات خویش تحت عنوان شهادت بر شهادت یا شهادت فرعی مطرح کرده و بر آنند که توکیل در شهادت صحیح نیست، مگر به صورت شهادت بر شهادت.
در مورد سوگند وکیل نیز دو نظریه مطرح است: ۱- نظریه منع توکیل در سوگند: جانبداری از نظریه عدم توکیلپذیری سوگند در مباحث پراکنده از کتاب وکالت، قضا و شهادات و کتاب الایمان صورت گرفته است. در مبحث وکالت فقها با تصریح به موارد غیرقابل نیابت، سوگند را از مصادیق آن دانسته همچنین ماده ۱۳۳۰ قانون مدنی تصریح کرده است که سوگند قابل توکیل نیست. ۲- نظریه توکیلپذیری سوگند: بر مبنای این نظریه توکیل در سوگند در فرض عجز از اجرای صیغه جایز است و در صورت توانایی بر اجرای صیغه هم ممکن است. اگر اجماع مانع نباشد، با بررسی نظریات و دیدگاههای حقوقی میتوان به این نتیجه رسید که نیابت پذیری هر عملی که واجد آثار حقوقی باشد خواه موجد حق باشد یا کاشف از آن به عنوان یک اصل قابل قبول است. از این رو نیابت و توکیل در همه امور جایز است مگر این که خلاف آن تصریح شود.
کلید واژهها: اقرار، شهادت، سوگند، وکیل، وکالت، حقوق.
بیان مسئله
هر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه نیز هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهده او است(ماده ۱۹۷آیین دادرسی مدنی). اقرار و شهادت و سوگند از ادله اثبات دعوی به شمار میروند که در ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی نیز، بیان شدهاند.
اقرار عبارتست از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی) از این تعریف معلوم میشود که اقرار مربوط به طرف مدعی علیه است که چون مدعی چیزی را از وی طلب کند، قبول کرده و بر بدهکاری خویش اعتراف نماید. اقرار اغلب قویتر و مؤثرتر از دلیل است و چنانکه گفتهاند «سیدالادله» یا «ملکه دلائل» است. در اعتبار و حجیت اقرار به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی هیچ تردیدی نیست. اثر اقرار آن است که اقرارکننده ملزم به اقرار خویش میگردد. مثلا کسی که اقرار کند خانهای که در آن سکونت دارد به زید تعلق دارد ملزم است آن خانه را به زید تسلیم کند. از بین احادیث، «اقرار العقلا علی انفسهم جائز» که از لسان پیامبر ـ صَلَّیاللهُعَلَیْهِوَآلِهِوَسَلَّم ـ صادر شده است بهترین مدرک و مستند قاعده اقرار میباشد. اقرارکننده باید بالغ، عاقل، رشید، حر، معین، دارای قصد و اختیار باشد.
شهادت نیز به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی، که گاه به گواهی یا بینه خوانده میشود، از جمله ادله اخباری و اعلامی است که میتوان آن را با اقرار، سوگند و ادعا از یک جنس و جملگی را از مقوله خبر دانست. بنابراین احتمال صدق و کذب در آنها وجود دارد. با این تفاوت که اقرار، اخبار به حق غیر و به زیان خویش است، در حالی که شهادت، اخبار به حق غیر و به زیان دیگری است و این دو از ادعا متمایزند. زیرا، ادعا، اخبار به حق خویش و به زیان دیگری است.
سوگند نیز اخبار از مشاهدات و مسموعات است. سوگند عبارت است از بیان امری با گواه قرار دادن خداوند. شخصی که قسم یاد میکند در حقیقت به شهادت پروردگار متوسل میگردد. بنابراین در سوگند یک نوع اعتقادات مذهبی و روابط معنوی دیده میشود که آن را از سایر دلایل مشخص و مجزا میسازد. سوگند از لحاظ ادله اثبات دعوا سابقهای بس طولانی دارد جوامع مذهبی اهمیت زیادی برای آن قائل بودهاند و از بیم مجازات اخروی سوگند دروغ یاد نمی کردند ولی کم کم با تزلزل حکومتهای مذهبی و تضعیف روح ایمان استفاده از آن هم به تدریج محدود گردید و نقش مهمی را که در فصل دعاوی داشت از دست داده و مخصوصاً با توسعهای که سایر دلایل پیدا کردهاند و قابل ضبط و نگهداری هستند طبعاً مورد استعمال قسم به موجب قوانین کم شده است.
تردیدی نیست که اراده انشایی وکیل، توانایی و صلاحیت آن را دارد تا به ضرر یا به نفع اصیل، حق یا تعهدی را بیافریند؛ زیرا در ایجاد حق یا تعهد، مباشرت اصیل ضرورت ندارد و تحقق آن به وکالت امکانپذیر است و این امر مغایرتی با اصل استقلال اشخاص ندارد. بنابراین اشخاص میتوانند با توسل به نمایندگی بدون شرکت و دخالت در تشکیل عمل حقوقی موجد حق، صاحب حق یا ملزم به تعهدی شوند. اما در اثبات حق و ابزار ادله اخباری، این سوال مطرح میشود که آیا امکان اعطای نیابت در اقرار و شهادت و سوگند وجود دارد؟ تا با تفویض نمایندگی در اثبات دعوی و دفاع از آن، وکیل در خصومت، اختیار و اجازه اقرار و سوگند را در موقع لزوم پیدا کند و نیز با عذر شاهد از حضور در محکمه، وکیل او به نیابت از شاهد گواهی دهد یا خیر؟ در صورت پاسخ منفی به این سوال مدیون یا متعهد باید شخصاً به تصدیق بدهی یا تعهد و سوگند بپردازد و در صورتی که نیاز به شهادت باشد فقط شاهد اصلی حق گواهی دارد و با پیدایش عذر مانع از حضور، امکان نیابت دادن به غیر نیست بلکه با تعیین شاهد فرع میتوان به مقصود رسید. و اگر پاسخ به سوال مذکور مثبت باشد باید مدارک، شرایط و حدود وکالت در اقرار و شهادت و سوگند را مشخص کرد.
به عبارتی دیگر در تحقیق پیش رو به دنبال پاسخ دادن به این سؤالات هستیم که آیا اعلام اراده اخباری در اقرار و شهادت و سوگند قائم به شخص اصیل است؟ یا قابل تفویض و واگذاری به دیگری است و نماینده اصیل به سمت وکالت میتواند اقرار، شهادت و سوگند واقع سازد؟ از سویی دیگر کاربرد وکالت در اقرارِ،شهادت و سوگند چیست؟
ضرورت و هدف تحقیق
با توجه به نیاز دستگاه قضایی و دادگستری که به راهکارهای به روز و مطمئن در امر کشف حقیقت دارند تحقیق و تفحص در راهکارهای اصلی امر قضاوت که همان ادله اثبات دعوی میباشد، امری مهم و ضروری مینمایاند. این تحقیق به دنبال جمع آوری آرای گوناگون و استدلالهای موثر فقهی و حقوقی است که به بررسی این میپردازد که آیا اقرار شهادت و سوگند توکیل ناپذیرند و یا قابلیت توکیل نیز دارند؟
در قانون مدنی ایران، بخش مهمی با عنوان جلد سوم، در ادله اثبات دعوی آمده است که از جمله دلایل دخیل و مؤثر در اثبات ادله دعوی در محاکم مطابق نص قانون، اقرار و شهادت و سوگند بوده و سهم قابل توجهی در تسریع دادرسی و دقت بیشتر آرای محاکم دارند؛ ضمن آن که در تمام نظامهای حقوقی، اقرار از حیث توان اثباتی در میان ادله، نقش تعیینکنندهای دارد و از آن با تعابیر خاصی نظر ملکه دلایل، سیدالبینات و دلیل دلیلها، یاد میکنند.
از این روست که کاربردی بودن موضوع مورد بررسی قرار گرفته شده، واضح و مبرهن میگردد و می توان گفت با توجه به نقش مؤثر اقرار و شهادت و سوگند به عنوان ادله اثبات در دعاوی و ابهامات موجود در این خصوص، و نیز کمبود تحقیق در این خصوص، انجام چنین تحقیقی ضروری به نظر میرسد که امید است قدمی هر چند کوچک در این راه برداشته شود.
سوالهای تحقیق
سوال اصلی
آیا اساساً اقرار و شهادت و سوگند قابل توکیل است ؟
سؤالهای فرعی
- وضعیت اقرار و شهادت و سوگند وکیل در دیگر نظام و سیستمهای حقوقی مطرح جهان عمدتاً چگونه است ؟
- چه شرایطی برای صحت اقرار و شهادت و سوگند وکیل وجود دارد؟
- حق توکیل برای وکیل چگونه متصور و قابل توجیه است؟
- رویه قضایی نسبت به اقرار یا شهادت و یا سوگند وکیل چه موضعگیریهایی نموده است؟
فرضیههای تحقیق
با توجه به سوالهای مطرح شده، فرضیههای زیر ارائه میشود که امید است در پایان تحقیق به آنها دست یابیم.
فرضیه اصلی
در مورد اقرار توسط وکیل میتوان گفت از آن جا که وکیل در واقع قصد موکل را بیان میدارد و آثار ناشی از اقرار علیه او بار میشود با وجود شرایطی پذیرفته میشود. اما توکیل در شهادت درست نیست مگر به صورت شهادت بر شهادت و همچنین توکیل در سوگند درست نیست مگر سوگند ولی و قیم محجور و در موارد خاص.
فرضیههای فرعی
مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاهها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
ق.ت.د.ع. قانون تشکیل دادگاههای عمومی
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه. ۱
۱ـ ضرورت تحقیق ۳
۲ ـ سابقه تحقیق ۵
۳ـ روش تحقیق ۵
۴ـ ساختار تحقیق ۶
۵ ـ پرسش اصلی تحقیق ۶
۶ ـ پرسشهای فرعی تحقیق ۶
۷ ـ فرضیههای تحقیق ۷
فصل اول: مفهوم مسئولیت مدنی و انتظامی؛ ماهیت حقوقی و مبانی مسئولیت مدنی باشگاهها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
مبحث اول: اماکن ورزشی و اقسام آن. ۹
- تعریف اماکن ورزشی ۹
۲ـ انواع اماکن ورزشى ۹
۲ـ ۱. مجتمعهاى ورزشى ۹
۲ـ ۲. سالن ورزشى ۱۰
۲ـ ۳. استخر ورزشى ۱۰
۲ـ۴. استادیوم ورزشى ۱۰
۲ـ۵. باشگاه ورزشى ۱۱
مبحث دوم: مفهوم مسئولیت مدنی و تمایز آن از مسئولیت اخلاقی، کیفری و قراردادی ۱۲
گفتار اول ـ مفهوم مسئولیت مدنی در حقوق ایران و حقوق کشورهای اروپایی ۱۲
۱ـ حقوق ایران. ۱۳
۲ـ حقوق کشورهای اروپایی ۱۴
گفتار دوم ـ تمایزات مسئولیت مدنی ۱۵
- از مسئولیت اخلاقی ۱۵
- از مسئولیت کیفری ۱۶
- از مسئولیت قراردادی ۱۷
مبحث سوم: مفهوم مسئولیت انتظامی و تمایز آن از مسئولیت اخلاقی، کیفری و قراردادی ۲۱
گفتار اول: مفهوم مسئولیت انتظامی ۲۱
گفتار دوم: تمایزات مسئولیت انتظامی ۲۲
- از مسئولیت اخلاقی ۲۲
- از مسئولیت کیفری ۲۳
- از مسئولیت مدنی ۲۳
مبحث چهارم: انواع مسئولیت مدنی. ۲۴
گفتار اول: مسئولیت ناشی از فعل شخص ۲۴
- عنصر مادی تقصیر. ۲۵
- عنصر معنوی یا روانی تقصیر. ۲۶
۲ـ ۱. تقصیر عمدی ۲۷
۲ـ ۲. تقصیر غیرعمدی یا تقصیر ناشی از بیاحتیاطی و یا غفلت. ۲۷
۲ـ۳. فواید عملی تفکیک تقصیر عمدی و غیرعمدی ۲۸
گفتار دوم: مسئولیت ناشی از فعل غیر. ۲۹
- مسئولیت ناشی از فعل غیر برای تقصیر اثبات شده ۲۹
۱ـ ۱. حفاظت اشخاص خطرناک ۳۰
۱ـ۲. معلمان و مربیان نسبت به افراد تحت آموزش خود. ۳۰
- مسئولیت ناشی از فعل غیر برای تقصیر مفروض ۳۱
۲ـ۱. مسئولیت ابوین ناشی از اعمال ارتکابی فرزندانشان. ۳۱
۲ـ۲. مسئولیت کارفرمایان در قبال اعمال ناشی از کارکنانشان. ۳۱
مبحث پنجم: ماهیت حقوقى باشگاه و ارکان آن در حقوق ایران و کشورهای اروپایی. ۳۳
گفتار اول: ماهیت حقوقی باشگاه. ۳۳
۱ـ حقوق ایران. ۳۳
۲ـ حقوق کشورهای اروپایی ۳۷
گفتار دوم ـ انواع باشگاههای ورزشى ۳۹
- باشگاههاى دولتى (عمومى) ۳۹
- باشگاههاى خصوصى ۴۰
گفتار سوم: ارکان باشگاههاى ورزشى ۴۲
- هیئت مدیره (مدیران) ۴۳
۱ـ۱. ترکیب هیأت مدیره باشگاه ۴۳
۱ـ۲. تعداد اعضای هیأت مدیره ۴۳
۱ـ۳. شرایط عضویت در هیأت مدیره باشگاه ۴۴
۱ـ۳ـ۱. اهلیت. ۴۴
۱ـ۳ـ۲. سهامدار بودن. ۴۵
۱ـ۴. وظایف هیأت مدیره باشگاه ۴۵
۱ـ۵. مدت فعالیت هیأت مدیره ۴۶
۱ـ۶. رابطه مدیران با باشگاهها در حقوق ایران و حقوق کشورهای اروپایی ۴۶
۱ـ۶ـ۱. حقوق ایران. ۴۶
الف ـ نظریه اول: مدیران وکلاى شرکا و سهامداران باشگاه محسوب مىشوند. ۴۶
ب ـ نظریه دوم: مدیران وکیل شرکت محسوب مىشوند. ۴۸
ج ـ نظریه سوم: مدیران نماینده قانونى شرکت یا باشگاه مىباشند. ۵۰
دـ نظریه چهارم: مدیران، رکن شرکت یا باشگاه مىباشند. ۵۱
۱ـ ۶ـ ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۵۲
الف. مدیران به عنوان وکیل شرکت یا باشگاه ۵۳
ب. مدیران به عنوان کارگران شرکت. ۵۴
ج. مدیران به عنوان Trustee. 54
د. مدیران به عنوان رکن باشگاه ۵۵
نتیجهگیری ۵۵
۲ـ مدیر عامل ۵۶
۲ـ ۱. وضعیت حقوقی مدیر عامل ۵۶
۲ـ ۱ـ ۱. انتصاب مدیر عامل ۵۶
۲ـ۱ـ۲. ختم مأموریت مدیر عامل ۵۷
۲ـ۱ـ۳. حقوق و تعهدات فردی مدیرعامل در باشگاه ۵۸
۲ـ ۲. اختیارات مدیر عامل باشگاه ۵۹
۳ـ مربیان. ۶۳
۴ـ بازیکنان. ۶۷
۵ـ کارکنان اجرایی باشگاه ۶۹
مبحث ششم: مبانی مسئولیت مدنی باشگاههای ورزشی در حقوق ایران و حقوق کشورهای اروپایی. ۷۰
- نظریه تقصیر. ۷۰
- نظریه خطر. ۷۴
۲ـ۱. حقوق ایران. ۷۴
۲ـ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۷۵
۲ـ۲ـ۱. نظریه خطر مطلق ۷۷
۲ـ۲ـ۲. نظریه خطر در مقابل منفعت. ۷۷
- نظریه فرض تقصیر. ۷۹
۳ـ۱. نظریه فرض تقصیر ناشی از سوءانتخاب کارگر (ورزشکار یا مربی) ۸۰
۳ـ۱ـ۱. حقوق ایران. ۸۰
۳ـ۱ـ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۸۱
۳ـ ۲. نظریه فرض تقصیر ناشى از سوء مراقبت از عمل کارگر (ورزشکار یا مربی) ۸۲
۳ـ۲ـ۱. حقوق ایران. ۸۲
۳ـ۲ـ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۸۳
۴ـ نظریه مختلط ۸۵
۵ـ نظریه تضمین حق ۸۵
نتیجهگیری ۸۶
فصل دوم: آثار مسئولیت مدنی و انتظامی باشگاهها و مؤسسات ورزشی در حقوق ایران و کشورهای اروپایی
مبحث اول: رابطه حقوقی ورزشکاران و مربیان با باشگاهها و مؤسسات ورزشی. ۸۸
گفتار اول: بررسی قراردادهای ورزشی و قرارداد کار در حقوق ایران ۸۸
۱. نقاط اشتراک ۸۸
- نقاط افتراق ۹۱
گفتار دوم: بررسی قراردادهای ورزشی و قرارداد کار در حقوق کشورهای اروپایی ۹۲
نتیجهگیری ۹۴
مبحث دوم: مسئولیت انتظامی در ورزش. ۹۵
گفتار اول: مسئولیت انتظامی باشگاهها و مؤسسات ورزشی ۹۵
- حقوق ایران. ۹۵
ـ تعهدات باشگاه نسبت به ورزشکاران. ۹۹
- حقوق کشورهای اروپایی ۱۰۵
گفتار دوم: مسئولیت انتظامی ورزشکاران و مربیان ۱۰۷
- حقوق ایران. ۱۰۷
۱-۱. تعهدات بازیکن ۱۱۰
۱-۲. تعهدات مربیان ۱۱۷
- حقوق کشورهای اروپایی ۱۲۱
مبحث سوم: جبران خسارات وارده در حوادث ورزشی. ۱۲۴
گفتار اول: جبران خسارات وارده بر باشگاه ها و مؤسسات ورزشی ۱۲۴
- جبران خسارات مادی ۱۲۴
۱ـ۱. حقوق ایران. ۱۲۴
۱ـ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۱۲۷
- جبران خسارات معنوى ۱۲۹
۲ـ۱. حقوق ایران. ۱۲۹
۲ـ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۱۳۱
گفتار دوم: جبران خسارات وارده بر کارکنان ورزشی باشگاه (ورزشکاران و مربیان) از ناحیه باشگاه ۱۳۴
- جبران خسارات جسمى و مادى ۱۳۴
۱ـ۱. حقوق ایران. ۱۳۴
۱ـ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۱۳۶
ـ تقصیر ورزشکار در ایراد آسیب و ضرر به خود. ۱۳۷
ـ تقصیر ورزشکار زیاندیده به عنوان علت منحصر حادثه زیانبار. ۱۴۱
ـ تقصیر ورزشکار زیاندیده به عنوان یکی از علل حادثه زیان بار. ۱۴۱
۱ـ۳. نقش قاعده (Volenti) (پذیرش ارادی خطر) در مسئولیت مدنی باشگاههای ورزشی و مفاهیم مشابه با آن در حقوق ایران ۱۴۲
۱ـ۳ـ۱. نقش قاعده Volentiدر مسئولیت مدنی باشگاه های ورزشی ۱۴۲
۱ـ۳ـ۲. مفاهیم و قواعد مشابه (Volenti) در حقوق ایران. ۱۴۴
الف. قاعده اقدام. ۱۴۴
ب. رضایت زیاندیده ۱۴۵
ج. پذیرش خطر. ۱۴۶
د. قاعده تحذیر. ۱۴۶
۱ـ۴. حق انتخاب نوع مسئولیت از طرف زیاندیدگان در حوادث ورزشی ۱۴۷
- جبران خسارات معنوی وارد بر ورزشکاران و مربیان. ۱۴۹
ـ از دست دادن فرصت در حقوق ورزشی ۱۵۳
۲-۱. حقوق ایران. ۱۵۳
۲-۲. حقوق کشورهای اروپایی ۱۵۴
گفتار سوم: جبران خسارات وارده از ناحیه ورزشکاران تحت استخدام، نسبت به اشخاص ثالث (ورزشکاران تیم حریف و تماشاگران) ۱۵۶
- جبران خسارات وارده بر ورزشکاران حریف ۱۵۶
شرایط تحقق مسئولیت باشگاههای ورزشی ۱۵۷
۱ـ۱. تقصیر کارکنان باشگاه (ورزشکار و یا مربی) ۱۵۷
۱ـ۱ـ۱. حقوق ایران. ۱۵۷
۱ـ۱ـ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۱۵۸
مطلب دیگر :
اولین موبایل مجهز به اسپیکر استریو کدام بوده است؟
۱ـ۲. حادثه در حین ورزش و یا به مناسبت آن باشد. ۱۵۹
ـ مفهوم حادثه حین انجام کار یا به مناسبت آن در حقوق کشورهای اروپایی ۱۶۱
۱ـ۳. تقصیر بر اثر فورس ماژور یا دخالت اشخاص ثالث نبا شد. ۱۶۴
- جبران خسارات وارده بر تماشاگران. ۱۶۵
۲ـ۱. حقوق ایران. ۱۶۵
۲ـ۲. حقوق کشورهای اروپایی ۱۷۰
گفتار چهارم: شرط عدم مسئولیت در قراردادهای استخدام باشگاه های ورزشی ۱۷۵
۱ـ قراردادهای تعیینکننده مسئولیت مدنی در قراردادهای ورزشی ۱۷۵
۲ـ محدوده و شروط تغییردهنده محدوده و قلمرو و مسئولیت مدنی ۱۷۷
۳ـ مفهوم و ماهیت شروط تغییردهنده محدوده و قلمرو مسئولیت مدنی ۱۷۸
۴ـ اعتبار شروط عدم مسئولیت (رفع و کاهش مسئولیت) در قراردادهای ورزشی ۱۷۹
۴ـ ۱. مبانی مخالفین شرط رفع و کاهش (عدم) مسئولیت. ۱۷۹
۴ـ۱ـ۱. اسقاط مالم یجب بودن. ۱۷۹
۴ـ۱ـ۲. مخالفت با نظم عمومی ۱۸۱
۴ـ۲. مبانی موافقین شرط رفع و کاهش مسئولیت. ۱۸۱
۴ـ۲ـ۱. اصل آزادی اراده ۱۸۱
۴ـ۲ـ۲. دیدگاه اختصاصی ۱۸۲
۴ـ۲ـ۳. عرف و رویه عملی ۱۸۳
نتیجه. ۱۸۴
۵ـ موارد بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت. ۱۸۵
۵ـ۱. شرط رفع و کاهش مسئولیت در تقصیر عمدی و سنگین ۱۸۵
۵ـ۱ـ۱. مفهوم تقصیر عمدی ۱۸۵
۵ـ۱ـ۲. مفهوم تقصیر سنگین ۱۸۶
۵ـ۱ـ۳. تفاوت تقصیر سنگین و تقصیر عمدی ۱۸۶
۵ـ۱ـ۴. توجیه الحاق تقصیر سنگین به تقصیر عمدی ۱۸۷
۵ـ۱ـ۵. مبانی بطلان شرط رفع و کاهش مسئولیت در تقصیر عمدی و سنگین ۱۸۷
ـ مبنای اول: حسن نیت. ۱۸۷
ـ مبنای دوم: نظم عمومی ۱۸۸
ـ مبنای سوم: شرط ارادی محض ۱۸۸
نقد و بررسی این مبانی ۱۸۸
۵ـ۲. شرط عدم مسئولیت در موارد ضرر به اشخاص ۱۸۹
نتیجهگیری ۱۹۰
گفتار پنجم: شیوههای مختلف جبران خسارت. ۱۹۱
- در خسارات مادی ۱۹۱
۱ـ ۱. جبران عینی (بازگرداندن عین مال) ۱۹۱
۱ـ۲. جبران خسارت از طریق پرداخت معادل. ۱۹۲
۱ـ۲ـ۱. دادن مثل ۱۹۲
۱ـ ۲ـ ۲. دادن قیمت. ۱۹۳
- در خسارات معنوی ۱۹۴
۲ـ۱. جبران خسارت از طریق اعاده وضعیت. ۱۹۴
۲ـ۲. پرداخت غرامت. ۱۹۵
مبحث چهارم: شیوه تأمین خسارت ۱۹۶
گفتار اول: بیمه اجباری کارکنان باشگاه و مؤسسات ورزشی (ورزشکاران و مربیان) ۱۹۶
۱- تعریف بیمه. ۱۹۶
ـ عناصر تشکیلدهنده بیمه. ۱۹۷
- خطر. ۱۹۷
- حق بیمه. ۱۹۸
- خسارت. ۱۹۸
۲ـ انواع بیمه. ۱۹۸
گفتار دوم: بیمه مسئولیت مدنی ورزشی ۱۹۹
- حقوق ایران. ۱۹۹
- حقوق کشورهای اروپایی ۲۰۱
نتیجهگیری ۲۰۳
پیشنهاد. ۲۰۶
فهرست منابع و مآخذ. ۲۰۷
چکیده انگلیسی
مقدمه
اصولاً ورزش از دیرباز به عنوان پدیدهای که هم باعث تندرستی و سلامتی جسم و هم باعث سلامتی روح و روان انسان میگردد در بین جوامع بین المللی شناخته میشده است. بشر از آغاز آفرینش برای ماندن و زیستن نیاز به جنبش ماهیچههای خویش داشته و تا فرجام زندگی ورزش همسفر او خواهد ماند.[۱] در دین اسلام هم آیات و روایاتی درخصوص ورزش در بین انسانهای بشری وجود دارد که نمایانگر دیدگاه روشن شریعت در خصوص امر ورزش و تندرستی است.[۲]
مصونیت بانک های مرکزی در حقوق بین الملل با تاکید بر توقیف اموال بانک مرکزی ایران توسط ایالات متحده آمریکا
۵-سوال های پژوهش ۹
۶-فرضیه های پژوهش ۹
۷-مفاهیم ۱۰
۸-بررسی ادبیات پژوهش ۱۰
۹-روش پژوهش ۱۲
بخش اول: مصونیت بانک های مرکزی در حقوق بین الملل
فصل اول: پیشینه و مفاهیم مصونیت. ۱۴
گفتار اول: تاریخچه و مبنای مصونیت دولت از منظر حقوق بینالملل ۱۴
مبحث اول: مصونیت قضایی ۱۶
مبحث دوم: مصونیت اجرایی ۱۸
گفتار دوم: مصونیت بانک ها از منظر اسناد بین المللی ۲۰
مبحث دوم: مصونیت بانکها و اقتدارات شورای امنیت. ۲۸
فصل دوم: فلسفه برخورداری بانکهای مرکزی از مصونیت در آیینه تاریخ ۳۱
گفتار اول: خصوصیات کلی بانکهای مرکزی ۳۱
مبحث اول: زمینه پیدایش بانکهای مرکزی ۳۲
مبحث دوم: وظایف بانکهای مرکزی ۳۴
مبحث سوم: ضرورت استقلال بانکهای مرکزی ۳۵
مبحث چهارم: ویژگی بانکهای مرکزی مستقل ۳۸
مبحث ششم: مصونیت بانک مرکزی ۴۱
مبحث هفتم: استثنائات مصونیت بانک مرکزی ۴۵
گفتار دوم: مصونیت بانکهای مرکزی در پرتو حقوق داخلی ۴۷
مبحث اول: رابطه میان بانکهای مرکزی و دول متبوع. ۴۷
مبحث دوم: بانک مرکزی اتحادیه اروپا ۴۸
مبحث سوم: سیری در قانون مصونیت بانک مرکزی چین ۵۳
مبحث چهارم: بانک مرکزی ایالات متحده آمریکا ۵۷
بخش دوم: مصونیت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در پرتو دعاوی میان ایران و ایالات متحده آمریکا
گفتار اول: اصول حاکم بر بانکداری مرکزی در ایران. ۶۴
مبحث اول: ساختار بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران. ۶۵
مبحث دوم: وظایف و اختیارات بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران. ۶۷
گفتار دوم: استقلال بانک مرکزی ایران. ۶۹
فصل دوم: نقض مصونیت بانک مرکزی ایران در لوای تحریم. ۷۲
گفتار اول: اعمال تحریم اقتصادی علیه بانک ها ۷۳
مبحث اول: تحریم اقتصادی از منظر حقوق بشر. ۷۴
مبحث دوم: تحریمهای بانکی با نگاهی ویژه به ایران. ۷۷
گفتار دوم: ایالات متحده آمریکا و نقض مصونیت بانک مرکزی ایران. ۸۷
مبحث اول: بیانیه الجزایر و انسداد اموال بانک مرکزی ایران. ۸۷
مبحث دوم: اقدامات تقنینی و قضایی ایالات متحده آمریکا علیه بانک مرکزی ایران. ۹۲
نتیجهگیری: ۹۹
ضمایم. ۱۰۲
فهرست منابع. ۱۴۷
الف: منابع فارسی ۱۴۷
ب:منابع انگلیسی ۱۵۲
چکیده:
امروزه دکترین مصونیت محدود قضایی و اجرایی دولتهای خارجی در برابر محاکم دیگر کشورها مورد پذیرش عموم جامعه بینالملل قرار گرفته و به یک قاعده عرفی مبدل شده است. در آغاز قرن بیستم با پررنگتر شدن نقش دولتها در امور اقتصادی و تجاری، برای برقراری توازن و برابری از یک سو و جلب حمایت از اشخاص حقیقی و حقوقی از سوی دیگر، از مصونیت مطلق خود در این خصوص چشم پوشیدند و بدینترتیب سلب مصونیت از دولتها و نهادهای تابع آنها در صورت ورود به دنیای تجارت و انجام فعالیتهای تجاری مورد وفاق عام قرار گرفت. در این بین یکی از مهمترین نهادهایی که بواسطه فعالیتهای تجاری مصونیتش نادیده گرفته شد بانکهای مرکزی دول خارجی بود و برخلاف مقبولیت گسترده نقض مصونیت دولتها در عرصه تجاری، نادیده انگاشتن مصونیت بانکهای مرکزی که مهمترین بازوی اقتصادی دولتها محسوب میشدند همواره با چالشهایی روبهرو بوده است. صرفنظر از مباحث تئوریک نقش و وظایف خطیر بانکهای مرکزی اینک دکترین مصونیت محدود به این قبیل بانکها و سایر نهادهای مالی دولت خارجی تسری یافته است. اما علاوه بر نقض مصونیت بانکهای مرکزی بواسطه انجام اعمال تجاری، در چند دهه اخیر، دولتها با توجه به پشتوانه ارزی و حجم بالای نقدینگی بانکهای مرکزی، به بهانههای مختلفی مبادرت به توقیف اموال آنها نمودند و نمونه بارز این امر ایالات متحده آمریکا میباشد. پژوهش حاضر از منابع حقوق بینالملل و آرای محاکم آمریکا بهره گرفته تا عملکرد این دولت را درباره رفتار با بانک مرکزی خارجی و بالاخص بانک مرکزی ایران مورد ارزیابی قرار دهد.با توجه به یافتههای پژوهش میتوان گفت اقدامات آمریکا خلاف اصول و قواعد حقوق بینالملل بوده و از مبنای حقوقی نیز برخوردار نمیباشد. از این رو توقیف اموال بانک مرکزی ایران اقدامی سیاسی در جهت مخالفت همهجانبه با کلیت نظام جمهوری اسلامی و تضعیف قدرت اقتصادی و محدودسازی تجارت ایران در بازارهای بینالمللی بوده است.
واژگان کلیدی: مصونیت، بانک مرکزی، تحریم، توقیف اموال، حقوق بینالملل
مقدمه:
اصل تساوی حاکمیت و استقلال دولتها که سرلوحه اصول منشور سازمان ملل متحد (بند یک ماده ۲) قرار گرفته است، مبنای اصل مصونیت هر دولت در مقابل دادگاههای داخلی سایر دول بوده است. با این حال احترام متقابل به حاکمیت دولتها، آنچنان که بایسته و شایسته است نتوانسته نظام حقوقی واحدی در سطح جهانی پدید آورد و به رغم تلاشهای کمیسیون حقوق بینالملل سازمان ملل متحد و امضای کنوانسیون سال ۲۰۰۵ در مورد مصونیت قضایی دولتها و اموال آنها، نتوانسته به سند لازمالاتباع جهانی در این زمینه منتهی شود. رویه قضایی بینالملل هم کمتر فرصت یافته است فراتر از استنباط اصول و قواعد کلی (به ویژه رأی سال ۲۰۱۲ دیوان بینالمللی دادگستری در دعوای آلمان علیه ایتالیا) حدود و ثغور اصل مصونیت دولت نزد دادگاههای خارجی را معین سازد. بر این اساس قانونگذار ملی در چارچوب منافع ملی خویش و البته بذل عنایت به تعهدات بینالمللی موجود قلمرو مصونیت دولتهای خارجی نزد دادگاههای خویش را معین سازد. این رویههای ملی (تقنینی – قضایی) در مجموع دولتهای خارجی را در حیطه اعمال حاکمیتی مصون از تعقیب و عملیات اجرایی قلمداد کردهاند اما در قلمرو اعمال تصدی (تجاری) فاقد مصونیت دانستهاند. در این چارچوب دولت به عنوان نهاد حاکمه و شامل مؤسسات تابعه آن از جمله بانکهای مرکزی نیز میباشد.
در حقیقت با پیشرفت روزافزون ارتباطات و مبادلات اقتصادی بین اشخاص حقیقی و حقوقی، همواره نیاز به وجود نهادی که بر کار سایر نهادهای مالی نظارت داشته باشد، احساس شده است. در هر کشور، در رأس این هرم نظارتی، بانک مرکزی قرار می گیرد.
بانک مرکزی نهادی است که عهدهدار مسئولیت کنترل سیستم پولی کشور باشد. بانک مرکزی بر خلاف سایر بانکها، اصولاً نهادی تجاری نیست و تعیین نرخ بهره، میزان پول در گردش، تورم و حتی بیکاری و توزیع درآمد را میتواند در زمره فعالیتهای خود قرار دهد. در برخی از کشورها (مانند ایران) این بانک به عنوان بازوی پولی دولت عمل میکند، ولی در برخی دیگر از کشورها، این بانک به صورت کاملاً مستقل از دولت و سیاستهای دورهای دولتها به اهداف کلان خود میپردازد. درجهی استقلال
بانکهای مرکزی از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.
پیداست که این نهاد نظارتی، برای عملکرد بهتر خود نیاز به برخی امتیازات دارد. در روند کنونی تحولات جامعهی بینالملل، یکی از مهمترین این امتیازات، مصونیت محدود بانکهای مرکزی است. قید محدود در این جا به این معناست که تا هنگامیکه بانکهای مرکزی به وظایف اصلی خود که در اقتصاد و بانکداری از آن به وظایف سنتی یاد میشود، _که مقصود همان بُعد نظارتی و کنترلی است عمل کنند و از حیطهی معین خود تجاوز نکنند، در بُعد فرامرزی، هیچ شخص حقوق بینالملل حق ندارد این مصونیت را به هر بهانهای از جمله نقض حقوق بشر، نقض قوانین و مقررات عهدنامهای و . نادیده بگیرد و علیه آن اقداماتی را پیشبینی، قانونگذاری و اجرا کند؛ اما در فرضی که بانک مرکزی در حیطهی اقدامات تجاری و نظامی وارد شود و به تعبیری از هدف اصلی و رسالت اصیل خود فاصله بگیرد، با رعایت برخی شرایط ممکن است این مصونیت نادیده گرفته شود.
ممکن است در بادی امر این نقض مصونیت در حیطهی اقدامات تجاری و نظامی، چون سدی در مسیر اهداف بانک مرکزی و سیاست های کلان اقتصادی یک کشور به نظر آید، اما باید توجه داشت که تجار اعم از حقیقی و حقوقی هنگامی تمایل بیشتری به برقراری روابط پولی و مالی با کشور دیگر خواهند داشت که بانک مرکزی آن کشور از مصونیت مطلق برخوردار نباشد. لذا این عدم مصونیت تام در این جا نه تنها به نفع آن کشور خواهد بود، بلکه در توسعهی روابط گوناگون اقتصادی میان اشخاص و تجار جامعهی بینالملل نیز تأثیرات مثبت مستقیم و غیرمستقیم خواهد گذاشت.
با توجه به این که قاعدهی مصونیت محدود بانکهای مرکزی تبدیل به یک قاعدهی لازمالرعایه در صحنهی بینالملل شده و در واقع نوعی تعهد بینالمللی محسوب میشود، نقض این تعهد موجب مسئولیت بینالمللی خواهد شد. بحث مسئولیت بینالمللی در این زمینه از زمانی مورد توجه دکترین قرار گرفت که در دهههای اخیر برخی دول، با نقض مصونیت بانکهای مرکزی به ادعای انجام اعمال تجاری یا نظامی، با توجه به پشتوانهی ارزی و حجم بالای نقدینگی بانکهای مرکزی، به
بهانههای مختلفی مبادرت به توقیف اموال آنها نمودند. نمونه بارز این امر دولت ایالات متحده آمریکا میباشد.
همچنین در سالهای اخیر، شاهد اعمال تحریم بانکهای مرکزی از سوی برخی از سازمانهای بینالمللی مانند سازمان ملل متحد هستیم. با توجه به این که بانک مرکزی، اهرم و سنگ بنای ثبات اقتصادی کشورها است، بررسی این مسئله اهمیت دو چندان مییابد. متأسفانه در سالهای اخیر، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز دچار همین وضعیت شده است. تحریم بانک مرکزی ایران از سوی شورای امنیت و ایالات متحد آمریکا، فعالیتهای بانکی ایران را گاه با اخلال مواجه کرده است. به عنوان مثال، دولت ایران برای انجام مبادلات ارزی خود، مجبور به تحمل هزینههای گزافی میشود و یا گاهی علیرغم تمایل ناشی از اجبار دولت ایران برای پرداختهای سنگین و تهیه ارز مورد نیاز کشور، سایر کشورهایی که تحت فشار ایالات متحده و شورای امنیت هستند، علاقهای به همکاری با بانک مرکزی ایران نشان نمیدهند.
پرسش اصلی که امروزه در دکترین مورد مداقه قرار گرفته این است که آیا دولتها به صورت یکجانبه میتوانند تعهدات بینالمللی خود را در این زمینه به بهانههای گوناگون نقض کنند؟ آیا دولت آمریکا با استناد به این استدلال که فعالیتهای غیرقانونی ایران در زمینههای هستهای و فنآوری های نوین گاه توسط بانک مرکزی مورد حمایت قرار میگیرد، میتواند مصونیت بانک مرکزی ایران را نادیده انگارد؟ نقض مصونیت بانک مرکزی ایران توسط دولت آمریکا یک اقدام حقوقی و مشروع است یا یک واکنش سیاسی و نامشروع؟ صرفنظر از قانونی یا غیرقانونی بودن این موضوع در عرصهی حقوق بینالملل، در داخل خود آمریکا این موضوع وجههی قانونی دارد یا خیر؟ بررسی سؤالاتی از این دست که در این پایاننامه با تأکید بر توقیف اموال بانک مرکزی ایران توسط دولت آمریکا صورت میپذیرد، هرچند چالشی است بحث برانگیز و مورد مناقشه، با این حال ضرورت بررسی آن از منظر قواعد حقوق بینالملل روز به روز بیشتر میشود.
کلیات پژوهش
۱-بیان مساله
در طول تاریخ، بانکهای مرکزی، همواره تاثیر به سزایی در شکوفایی و توسعه اقتصادی کشورهای متبوعشان داشتهاند. اتخاذ سیاستهای صحیح پولی و مالی، از سوی بانکهای مرکزی و تلاش مستمر دولتها در جامه عمل پوشانیدن به سیاستهای مذکور، موجب توسعه اقتصاد دولتها در دو حوزه داخلی و بینالمللی شده است.
بانکهای مرکزی، بر این اساس که در کدام کشور تاسیس شدهاند، فعالیتها و وظایف متفاوتی را متحمل می شوند. اما جامعه جهانی، با آگاهی و شناخت نقش مهم و تاثیرگذار بانکهای مرکزی در شکوفایی اقتصاد ملی، گسترش روابط تجاری میان دولتها و تسهیل فرایندهای پولی و بانکی بین المللی، درصدد برآمده تا یک الگوی تقریبا یکسان و مشابه برای این دسته از بانکها ارائه دهد. در این خصوص میتوان به تلاش کشورهای اروپایی جهت تاسیس یک بانک مرکزی مشترک اشاره کرد. به واقع اعضای اتحادیه با تشکیل این نهاد، سعی در اعمال و اجرای سیاستهای پولی و مالی مشترک و مشابه نمودند.
چنانچه میدانیم، گاهی بانکهای مرکزی در مقام نماینده یک دولت اقدام به اعمالی با ماهیت حاکمیت گرایانه مینمایند و گاهی دیگر، به مثابه یک تاجر رفتار کرده و به
مطلب دیگر :
سیاست جنایی ایران در قبال جرایم منافی عفت (روابط نامشروع)
اعمالی با ماهیت تصدی گرایانه، مبادرت می ورزند. همین عملکرد دوگانه بانکهای مرکزی، شناخت و تشخیص گستره فعالیتهای این نهاد را، با قدری پیچیدگی همراه ساخته است.
هنگامیکه بانک مرکزی یک دولت، دست به اعمال تجاری میزند، موجب ایجاد تعهداتی میشود و بعضاً دیده میشود که، بانک مرکزی از اجرای تعهداتش سر باز می زند. لذا در عرصه تجارت بین الملل، شاهد بروز اختلافاتی میان بانکهای مرکزی، از یک طرف و شرکتهای خصوصی و بازرگانان از طرف دیگر، هستیم. در چنین مواقعی، معولاً بانک مرکزی به عنوان خوانده دعوا، خود را نماینده دولت متبوعش معرفی می نماید و بر مصونیت خود پافشاری میکند به دیگر عبارت، در این شرایط بانک مرکزی در مقام دفاع، خود را نهاد تحت کنترل و تابعه دولت متبوع خود قلمداد نموده و توجه خود را به این نکته معطوف نمی سازد که، فعالیتهای تجاری که از سوی این نهاد صورت گرفته، فاقد خصیصه حاکمیتی بوده و استناد به مصونیت در این حالت امری بیهوده است. در مقابل خواهان دعوا نیز، سعی برآن میدارد تا بر این ادعا خط بطلان بکشد و درست در همین نقطه است که گستره مصونیت های بانکی، مطرح میگردد.
همان طور که پیشتر ذکر شد، فقدان یک قانون واحد در این زمینه، دستهبندی فعالیتهای بانک های مرکزی را با مشکل مواجه کرده است. از این رو، تفکیک میان فعالیتهای تجاری و غیرتجاری بانکهای مرکزی، امری بسیار دشوار است.
در سده ی اخیر، مفهوم مصونیت پیوسته دستخوش تغییر و تحول شده است. در گذشته حکام و سلاطین به عنوان یگانه تابعان حقوق بینالملل، مظهر حاکمیت کشورهای خویش تلقی شده و براین اساس از مصونیت های گستردهای برخوردار بودند. اما ظهور و پیدایش دولتها به عنوان تابعان جدید حقوق بینالملل، سبب شد تا حکومتها از شکل شخصی خارج شده و تا حدی شکل جمعی بگیرند. به دنبال همین تحولات، قدرت و حاکمیت سلاطین و فرمانروایان، به تدریج به دولتها واگذار شد. شخصیت مستقل و انتزاعی دولتها این امکان را فراهم نمود تا بسیاری از دیدگاهها و زیرساختهای تئوری مصونیت دگرگون شود. بنابراین، دکترین مصونیت مطلق حکام و سلاطین که اجازه هر گونه رسیدگی به تقصیر و خطای رییس حکومت را سلب می نمود، تدریجاً مقبولیت خود را از دست داده و رفته رفته، دکترین جدیدی به نام مصونیت محدود، جانشین آن شد. ایجاد تئوری مصونیت محدود و پذیرش آن از سوی اکثریت کشورها باعث شد تا از اختیارات مطلقه دولتها کاسته شود و دولتها، در اعمالشان از یک الگوی منطقی و سازمانیافته پیروی کنند. دکترین مصونیت محدود، با روشنتر کردن انواع فعالیتهای دولت و طبقهبندی آنها، قدری از مشکلات موجود در این حوزه را کاهش داده است. تئوری مصونیت محدود به نهادها و سازمان های وابسته و تحت کنترل دولتها نیز، تسری یافت. بنابراین بانکهای مرکزی که شاکلهی اساسی نظام اقتصادی دولتها محسوب میشوند نیز از این دکترین در امان نمانند و مصونیت محدودی که درخصوص فعالیتهای تجاری، برای آنها در نظر گرفته شده، این امکان را فراهم ساخته تا بتوان علیه آنها به اقامه دعوا پرداخت و به نوعی مصونیتشان را نادیده گرفت.
علاوه براین موارد، در سالهای اخیر، شاهد اعمال تحریم بانکهای مرکزی از سوی برخی از سازمانهای بینالمللی مانند سازمان ملل متحد و سایر دولتها هستیم. این مسئله بدین علت که بانک مرکزی، اهرم و سنگ بنای ثبات اقتصادی کشورها است، اهمیت مضاعفی مییابد. متاسفانه بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز، دچار همین وضعیت شده است. تحریم بانک مرکزی ایران از سوی شورای امنیت و ایالات متحده آمریکا، فعالیتهای بانکی ایران را با خلل مواجه نموده است. به عنوان مثال، دولت ایران برای انجام مبادلات ارزی خود، به ناچار مجبور به تحمل هزینههای گزافی می شود که بسیار سنگینتر از مقدار واقعی آن میباشد. به علاوه، در پارهای از مواقع، علیرغم تمایل دولت ایران برای پرداختهای سنگین و تهیه ارز مورد نیاز کشور، سایر کشورهایی که تحت فشار ایالات متحده و شورای امنیت هستند، علاقهای نشان نمیدهند. بنابراین مصونیت بانکهای مرکزی در این دهه، به یکی از موضوعات چالش برانگیز حقوق بینالملل تبدیل گشته است.
این نوشتار، سعی بر آن دارد تا با رویکردی تطبیقی، به بررسی وضعیت بانکهای مرکزی، نقش گسترده و چشمگیر آنها در نظام مالی و بانکی، تفاوتهای ساختاری بانکهای مرکزی و قلمرو مصونیت این نهادها بپردازد و به دلیل اهمیت تحریمهای بانکی صورت گرفته بر روی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، به دور از هرگونه موضع سیاسی و تنها با تأکید بر اصول و موازین حقوق بینالملل، به این مهم، نگاه ویژهای داشته باشد.
۲-اهمیت موضوع:
مطالعه مصونیت بانکهای مرکزی و مورد نقض این مصونیت، از این نظر حایز اهمیت است که در نظام کنونی بینالمللی، شاهد افزایش اقدامات یکجانبه و چند جانبه دولتها، جهت نادیده گرفتن مصونیت بانک مرکزی سایر دولتها هستیم.
علاوه براین، شورای امنیت در هیچ زمانی، به اندازهی دههی اخیر، از امکانات خود برای تحریم نظامهای پولی و بانکی دولتها استفاده نکرده است.
اینکه تحریم بانکهای عادی و بالاخص بانک مرکزی یک دولت ، از سوی سایر تابعان حقوق بینالملل تا چه میزان از مشروعیت و قانونیت برخوردار است، مستلزم شناخت کامل قوانین، معاهدات، عرف، اصول کلی حقوقی و رویههای قضایی پیرامون این موضوع می باشد.
از طرفی، تحریم سیستم پولی و بانکی یک کشور مستقیماً با سیاست خارجی آن دولت، مرتبط است. از این رو، آگاهی کشورها از دامنهی شمول تحریمها و اقدامات یکجانبه و چند جانبهای که اعمال می شود، ضروری و لازم است. چرا که کشورها میتوانند با آگاهی از شرایطی که ممکن است پیش آید، و با اتخاذ یک دیپلماسی کارآمد، از بروز چنین اتفاقاتی پیشگیری نماید.
۳-هدف پژوهش:
۱-شناخت بانکهای مرکزی، فعالیتها و وظایف این نهادها، وجه تمایز بانکهای مرکزی از بانکهای عادی
۲-بررسی حدود و ثغور مصونیت بانکهای مرکزی از طریق مطالعه قوانین داخلی کشورهای توسعهیافته و در حال توسعه
۳-بررسی وضعیت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در راستای تحریمهای اعمال شده از سوی ایالات متحده آمریکا
۴-ضرورت پژوهش:
ضرورت پژوهش همواره پیرامون مسایل مرتبط با ایران وجود دارد. بنابراین، موضوعات مربوط به وضعیت و مشکلات ایران، باید در اولویت پژوهش و تحقیق باشد. با توجه به رویدادهای اخیر، ضرورت پرداختن به مصونیت بانک مرکزی و موارد نقض مصونیتها درک میشود. همچنین، ضرورت پژوهش و بررسی وضعیت اموال بانکهای مرکزی به خصوص در برهه زمانی کنونی که تحریمهای یکجانبه و چندجانبه دولتها، شدت بیشتری یافته، احساس میشود.
بنابراین، وضعیت مصونیت بانکهای مرکزی و توقیف اموال آنها، نیازمند بررسی دقیقتر و جامعتر از سوی پژوهشگران حقوق بینالملل میباشد.
۵-سوال های پژوهش:
۵-۱ سوال اصلی:
مصونیت بانکهای مرکزی در مقابل اقدامات قضایی و اجرایی ملی از چه مبنایی در حقوق بینالملل برخوردار است؟
۵-۲ سوال فرعی:
آیا اقدام آمریکا در نادیده گرفتن مصونیت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به ادعای حمایت دولت ایران از اقدامات تروریستی با موازین حقوق بینالملل انطباق دارد؟
۶-فرضیه های پژوهش:
۶-۱ فرضیه اصلی:
بانکهای مرکزی به لحاظ مأموریت مهمی که در اعمال اقتدارات حاکمه دولتها در مورد پول ملی عهدهدار گشتهاند طبق حقوق بینالملل عرفی و کنوانسیون ۲۰۰۴ ملل متحد از مصونیت برخوردارند.
۶-۲ فرضیه فرعی:
مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در پرتو قانون مجازات اسلامی مصوبه جدید
گفتار اول: بررسی تغییرات و نوآوری های قانون گذار مبنی بر مسئولیت کیفری اشخاص
حقوقی. ۱۵
گفتار دوم: بررسی آثار تحمیل مسئولیت کیفری بر شخص حقوقی و تأثیر آن بر نظم عمومی ۱۹
مبحث دوم : حدود و قلمرو مسئولیت کیفری اشخاص بانگاهی بر مکاتب ۲۶
گفتار اول: حدود و قلمرو مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی ۲۹
گفتار دوم: حدود و قلمرو مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی . ۳۱
گفتار سوم: مسئولیت کیفری ناشی از فعل غیر ۳۲
الف )بررسی مسئولیت کیفری ناشی از فعل غیر در اشخاص حقیقی . ۳۲
ب) بررسی مسئولیت کیفری ناشی از فعل غیر در اشخاص حقوقی . ۳۶
ج)بررسی مسئولیت کیفری ناشی از ارائه خدمات اینترنتی. ۳۸
فصل دوم: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی
مبحث اول: مفهوم و ماهیت ساختاری شخص حقوقی . ۴۱
گفتار اول: مطالعه دیدگاه های مختلف در خصوص ماهیت شخصیت و مبنای پاسخ گویی اشخاص حقوقی ۴۶
الف ) ماهیت نظریه فرضی بودن شخص حقوقی ۴۶
ب) ماهیت نظریه اعتباری بودن شخص حقوقی . ۴۷
ج ) ماهیت نظریه واقعی بودن شخص حقوقی ۴۷
گفتار دوم : اقسام اشخاص حقوقی . ۴۹
الف ) اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی . ۵۱
ب) اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی . ۵۵
مبحث دوم : نگاه اجمالی به مبانی نظری مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی. ۵۸
گفتار اول : پیشینه مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی ۵۸
الف ) فرضیه عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی . ۶۰
ب) فرضیه پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی ۶۴
ج) بررسی مسئولیت کیفری شخص حقوقی موضوع حقوق عمومی با بیان نظر مؤافقان و
مخالفان . ۶۸
گفتار دوم : بررسی نگاه کیفری مقنن در مواجهه با شخص حقوقی ۷۲
الف ) قانون اقدامات تأمینی و تربیتی مصوب سال ۱۳۳۹ . ۷۴
ب ) قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴. ۷۵
پ ) قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب سال ۱۳۵۲ ۷۶
ت) قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ ۷۷
ث) قانون جرایم رایانه ای مصوب سال ۱۳۸۸ ۷۷
ج) قانون مجازات اسلامی ( مصوب جدید ) ۱۳۹۲ ۷۹
چ) اهمّ قوانین پراکنده قبل و بعد از انقلاب که بطور خاص شخص حقوقی را حائز مسئولیت
می دانند ۸۰
مبحث سوم : شرایط تحقق مسئولیت کیفری در اشخاص حقوقی . ۸۱
گفتار اول : مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی . ۸۴
گفتار دوم : مسئولیت کیفری توأم اشخاص حقوقی با مدیران و نمایندگان ۸۷
گفتار سوم : مسئولیت کیفری مدیر صادر کننده چک ، به نمایندگی از شخص حقوقی شخص حقوقی ۹۴
فصل سوم : مجازات کیفری اشخاص حقوقی
مبحث اول: فلسفه و هدف مجازات اشخاص حقوقی ۱۰۰
گفتار اول : مسئولیت نیابتی اشخاص حقوقی . ۱۰۵
گفتار دوم: ضمانت اجراهای کیفری اشخاص حقوقی(با نگاهی به قانون جرائم رایانه ای). ۱۰۸
گفتارسوم : مختصری بر مسئولیت کیفری با نگاهی بر اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ۱۳۳
مبحث دوم: ضمانت اجراهای کیفری اشخاص حقوقی با توجه به قانون مجازات
اسلامی. ۱۱۷
گفتار اول: ضمانت اجراهای مالی ۱۱۷
الف) جزای نقدی. ۱۱۷
ب) مصادره اموال. ۱۱۷
گفتار دوم : ضمانت اجراهای غیر مالی . ۱۱۸
الف )تعلیق مجازات ۱۱۸
ب)اعلان عمومی محکومیت کیفری شخص حقوقی ۱۱۹
گفتار سوم :بررسی ضمانت اجراهای محدود کننده و سالب حقوق اشخاص حقوقی . ۱۱۹
الف ) انحلال شخص حقوقی(بطور دائم) ۱۲۰
ب) ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شخص حقوقی (بطور دائم و موقت) ۱۲۰
پ) ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه (بطور دائم و موقت) . ۱۲۱
ت) ممنوعیت اصدار اسناد تجاری(بطور موقت) ۱۲۱
نتیجه گیری و پیشنهاد. ۱۲۴
منابع. ۱۳۴
چکیده
مسئولیت کیفری عبارت است از ؛ قابلیت استناد اعمال مجرمانه به شخص یا اشخاصی که آن را مرتکب شده اند. برای اینکه مسئولیت کیفری احراز شود و جرم قابل انتساب به فاعل باشد بایستی ارکان آن موجود باشد. مسئولیت کیفری شخص حقوقی اگر چه در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ نفی نشده بود، اما با سکوت قانون گذار همراه بود ،البته در قوانین خاص نظیر قانون جرائم رایانه ای و. شناخته شده و قابل کیفر دهی می باشد. اما پدیدار شدن اعمال مجرمانه ی برجسته، نظیر بزه های اقتصادی و فسادهای سازمان یافته سبب گردید ؛ قانون گذار تردید را رها نموده و از عقاید ابرازی مختلف در این خصوص فاصله گرفته و اقدام به تصویب موادی در راستای عام نمودن مسئولیت کیفری شخص حقوقی نماید.و بدین ترتیب قضات و مراجع قضایی را نیز از سردرگمی در مواجهه با بزه های ارتکابی توسط اشخاص حقوقی رهایی بخشد. مع الوصف عام نمودن مسئولیت کیفری در قانون مجازات جدید، اگر چه با کاستی هایی همراه است اما نقص قانونی آن تا حدی برطرف شده و این گامی مثبت می باشد. البته آنچه در اوضاع و شرایط کنونی کارساز است صرف تدوین و تصویب قوانین مختلف وحجیم نیست.بلکه می بایست از واکنش های کمّی به جرایم، به واکنش های کیفی سوق یابیم و حس مسئولیت پذیری را در فرد فرد اعضای جامعه، تقویت نمائیم.تا آمار ارتکاب جرائم کاهش یابد.
واژه های کلیدی: مسئولیت کیفری، اشخاص حقوقی، قابلیت انتساب، جرائم سازمان یافته، قانونگذاری
مقدمه
اعمال مجرمانه ارتکابی توسط اشخاص بعنوان پدیده ای ضد هنجارهای اجتماعی می باشد که با احراز ارکان و شرایط مسئولیت کیفری و با برقراری رابطه علیت میان فعل مجرمانه و فاعل جرم، عواقب آن گریبان گیر مرتکب جرم می شود.
البته در اینکه اشخاص حقوقی مسئول دیون و تعهدات مالی خود هستند (مسئولیت مدنی اشخاص حقوقی) اختلافی نیست و بستانکاران می توانند حقوق خود را از اموال و دارایی های آنها استیفاء نمایند. اما انتساب عمل مجرمانه به آنها تا حدی دشوار می نمود. تا اینکه نیاز مبرم جامعه به چنین شخصیتهایی موجب شد در کنار امتیازهای اعطایی به اشخاص حقوقی بعنوان اشخاصی مستقل و در صورت ارتکاب جرم دارای مسئولیت کیفری شناخته شوند. اهمیت این موضوع نیز در ارتباط تنگاتنگ و نیازی است
مطلب دیگر :
۵ برتر: بهترین بازیکنان ایران در بازی های آنلاین [قسمت دوم: دوتا ۲]
که از طرفی اشخاص حقیقی و حقوقی با یکدیگر دارند و از سوی دیگر به دلیل نیاز جامعه و انسان اجتماعی امروز و روابط پیچیده و گسترده، نیازمند آن هستیم.
موضوع پژوهش و هدف از انجام آن :
در راستای مختصری که آمد سعی نگارنده بر این است تا با مداقّه در قانون مجازات اسلامی جدیدالتصویب به این نتیجه نائل شود، که آیا قانون گذار همه جوانب و چارچوبهای لازم جهت جرم انگاری کلیه افعال مجرمانه شخص حقوقی را مطمح نظر قرار داده و اینکه تا چه حد این قوانین در پیشگیری از بروز جرم و فرار اشخاص حقیقی بعنوان مرتکبین اصلی در لوای شخص حقوقی مؤثر است؟ همچنین با توجه به اینکه نمایندگان و مدیران و مسئولان تصمیم گیرنده شخص حقوقی شخصیت اجتماعی و حرفه ای خود را در پرتوی شخص حقوقی دارند و برای بقاء و ارتقاء آن تلاش می کنند؛ باید تمهیداتی در نظر گرفته شود تا در صورت بروز تخلف یا جرمی توسط این اشخاص که فقط بعنوان بازوی شخص حقوقی هستند، بر آنها مجازات شدید و ناعادلانه ای (بعنوان عضوی ضعیف و کوچک) بار نشود؛ ضمن اینکه بعضاً جرائم ارتکابی آنقدر سنگین است که صرف مجازات نماینده و مسئول شخص حقوقی ،ذره ای موجبات تحقق اهداف مجازات را به همراه ندارد، و اینجاست که می بایست شخص حقوقی به عنوان عامل اصلی، طرف خطاب قانون گذار قرار گیرد. در ادامه باید دید به دنبال تصویب قانون جدید تا چه حد تمهیدات لازم در راستای اجرای این قوانین و بار نمودن اثرات آن بر مرتکبین جرم اندیشیده شده و به بیانی دیگر اینکه آیا قوانین مدون ما حائز ضمانت اجراهای دقیق و قطعی هستند، و بالاخره اینکه با قیاس امر و ارزیابی و تحلیل نقش اشخاص حقوقی و مسئولیت کیفری تحمیلی بر آنها نهایتاً پاسخی برای فرضیات خود یافته، و این موضوع را مورد نقد و چالش قرار دهیم.
خواست و رضای انسان بر این است که آزاد زندگی کند و همانطور هم به حیات و شخصیتش پایان بخشد و هرآنچه این آزادی را محدود می کند استثناء است، در مقابل از آنجایی که انسان موجودی است اجتماعی، پس باید در اجتماع و با دیگر افراد در یک جامعه انسانی زندگی کند، اما با تشکیل جامعه اولین بحثی که مطرح می شود بحث امنیت است و برقراری امنیت مستلزم محدود نمودن آزادی است، البته محدود کردن آزادی برای برقراری نظم و امنیت در اجتماع تا جایی مطلوب است که فی الواقع برای برقراری امنیت اجتماعی باشد، نه اینکه آنچنان بسط و گسترش یابد که فقط نامی از امنیت باقی بماند تا ملعبه دست حاکمان، و صرفاً جهت برقراری امنیت حکومتی (با هدف بقای آن حکومت) بجای امنیت اجتماعی شود.
با عنایت به اینکه امنیت گرایی در جامعه یک توافق است و حکم نیست،مردم خود به خود و با حضور در اجتماع طوعاً پذیرای محدودیت هایی برای خویش شده اند تا اینگونه به امنیتی که مستحق آن هستند دست یابند، وجود یکسری مقررات برای برقراری امنیت در جایی مقبول است که با خواست و اراده و توافق جمعی صورت پذیرد و نه تحمیل و اجبار یک سویه، که بقای زندگی اجتماعی بر آن امنیت (مورد توافق جمع) استوار است.
یکی از این نیازها که سبب ساز و نیازمند یک توافق جمعی است بحث تشکیل شخص حقوقی است، که البته در ادیان و مذاهب فرض شخص حقوقی وجود ندارد زیرا آن زمان نیاز به وجود و تشکیل شخص حقوقی احساس نمی شد و روابط محدود اشخاص حقیقی پاسخگوی نیازهای آن روز جوامع بود، اما رفته رفته انسان پیشرفت نمود و متعاقب انقلاب عظیم صنعتی و شکل گرفتن سرمایه های عظیم جمعی، فرض ایجاد شخص حقوقی شکل گرفت، که البته به حقیقت پیوستن چنین توافقی نیازمند قواعد، مقررات و احکامی قانونی بود که به آن اعتبار و شخصیت اعطاء نماید.
در زمینه حقوق خصوصی ؛ قوانین منتشر و بدون هیچ مقابله و مقاومتی شخص حقوقی با اجزاء و املاک و شناسنامه و. حائز شخصیت شد و به سان دیگر اشخاص و بسیار قوی تر و با اعتبار زیاد شروع به فعالیت و معاملات و روابط تجارتی عظیم و. نمود، ( با این توضیح که اشخاص حقوقی انواع معاملات و بازرگانی داخلی و خارجی را انجام می دادند. فی الواقع قصد و اراده ای که برای انجام مثلاً یک بیع لازم بود از نظر حقوقدانان و جامعه جهانی به طور کامل شناخته و پذیرفته شد.)
در زمینه حقوق کیفری ؛ به شدت با مسئول شناختن شخص حقوقی مقابله شد، و اولین و مهمترین ایرادی که به سزا دهی اشخاص حقوقی وارد نمودند فقدان قصد این اشخاص در ارتکاب جرم بود، پس سزا دهی اشخاص مذکور را سالبه به انتفاء موضوع دانستند، اما به این نکته توجه ننمودند که چگونه اراده ای که قبلاً در انعقاد بیع سالم و نافذ بود به یکباره از بین رفت و محو شد.
فی الواقع نیاز یک جامعه مدنی است، که چنین اشخاصی را می آفریند و در کنار امتیازاتی که به آنها می دهد، به هنگام بروز جرم هم بسته به فعل ارتکابی آنها را مسئول و متخلف و مجرم
می شناسد.
البته نیاز جامعه مدنی و حقوقی امروز که بر تشکیل اشخاص حقوقی به یک اِجماع و توافق جمعی رسیده، شاید نیاز فردای همین جامعه نباشد و قانون گذار هم اعتبار قانونی اعطائی خود را از این اشخاص بگیرد.
- ضمن اینکه برای پذیرش و هضم مسئولیت کیفری شخص حقوقی ذکر این نکته خالی از فایده نیست که ؛
علم حقوق علم اعتبارات است و هر آنچه که در عالم حقوق توسط قانون گذار دارای اعتبار شناخته شده واقعی نیست و بنظر می رسد ؛ فقط افراد بشر که با این اعتبارات سر و کار دارند واقعی هستند.
فلذا پذیرش مسئولیت کیفری شخص حقوقی با این نگرش راحت تر خواهد بود.
در این راستا و در راه تحقق این اهداف هر چه نظام حقوقی اجتماعی تر و واقف بر نیازهای روز جامعه باشد، زودتر به توافق جمعی دست می یابد، اما هر چه جامعه گریزی پر رنگ تر باشد پذیرش این نیازها که اهمّ آن در این پژوهش مسئولیت کیفری شخص حقوقی است سخت تر و با تأخیر بیشتر خواهد بود که البته به نظر می رسد تا کنون هم تأخیر و تردید زیادی را در این خصوص شاهد بوده ایم و تأخیر بیش از این جایز نیست.
در نظام حقوقی ما، که مقتبس از قانون فرانسه نیز می باشد شخصیت اشخاص حقوقی در زمینه حقوق خصوصی براحتی پذیرفته شد، و خواست و اراده اولیه شخص حقیقی، شخص حقوقی را آفرید و بگونه ای اعتباری به آن شخصیتی واحد بخشید، البته متعاقب تشکیل، شخص حقوقی از بوجود آورندگان خود جدا شده و با شخصیتی واحد و مستقل فعالیت می نماید.
با توجه به اینکه هدف اصلی حقوق آموختن روشی است که توان تفسیر متناسب با عدالت را بیآموزد به گونه ای که هماهنگی و نظم قواعد را برهم نزند و به نتیجه ای غیر منطقی و ظالمانه منتهی نشود. پس باید در جستجوی راهی بود که عدل و نظم را به روشی به دور از افراط و تفریط با هم جمع نمائیم. مع الوصف اشخاص حقوقی واقعیت های قضایی و جرم شناختی غیرقابل انکاری هستند که مورد توجه مقنن قرار گرفته اند و قانون گذار برای مقابله با جرایم انتسابی به اشخاص حقوقی تدبیری نو اندیشیده و مهر سکوت را شکسته و سعی در وضع قوانین متناسب دارد، که البته این جهت گیری قانون گذار به سمت پذیرش عام بودن مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی موجباتی دارد از جمله اینکه؛
۱- هرگاه شخص حقوقی در قوانین مدون حائز مسئولیت کیفری شناخته شود این مهم را در اشخاص حقیقی مؤسس شخص حقوقی تقویت می نماید که در انتخاب مدیران و نمایندگان شخص حقوقی دقت بیشتری مبذول نمایند و از این مهم غافل نشود که مدیر انتخاب شده، به تبع برگزیده شدنش دارای وظایف و اختیاراتی می گردد که می تواند شخص حقوقی را نیز متعهد و مسئول نماید.
۲-همچنین از آنجایی که در هنگام سود دهی شخص حقوقی، همه ارکان و عوامل از آن بهره مند می شوند، پس منصفانه است که متعاقب نقض قوانین و بروز اعمال مجرمانه، کیفر و مجازات تعیینی نیز کلیه منتفعین اخیر الذکر را در بر گیرد، پس بهتر و شایسته تر آن است که با چاره اندیشی قبلی و قرار دادن ابزار و عوامل نظارتی دقیق ،از پیش آمدها و عواقب بعدی افعال ارتکابی که ای بسا گریبان گیر طیف وسیعی از افراد (زیر مجموعه شخص حقوقی که اداره امورش را عهده دارند) و از همه مهمتر خود شخص حقوقی گردد اجتناب شود و چاره جویی و پیشگیری بهتر و مطلوب تر از درمان است.
پرسش های پژوهش :
۱-نگاهی به ماهیت شخصیت حقوقی نموده و بررسی تحلیلی مبنی بر اینکه آیا می توان بر این اشخاص مسئولیتی بار نمود ؟
۲-آیا نظام تقنینی ما در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی نیازمند تحول قضایی و تقنینی بود ؟
۳-قلمرو مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی تا کجا و چه حد است ؟
فرضیات پژوهش :
۱-ماهیت شخص حقوقی با توجه به نوع و گستردگی فعالیت ها به نظر واقعی می رسد. اما در خصوص بار نمودن مسئولیت نمی توان در بدو امر پاسخ قاطعی داد و این موضوع نیاز به بررسی و مطالعه بیشتر دارد تا به پاسخی نهایی مبنی بر امکان بار نمودن یا ننمودن مسئولیت بر آنها و یا در پیش گرفتن سیاستی میانه ای دست یافت.
۲-با عنایت به خلاءهای موجود در برخورد با جرائم ارتکابی توسط اشخاص حقوقی، طبعاً قانون گذار می بایست به دنبال راه حلی برای رفع آن می بود.