دانلود پایان نامه ها
سایت مرجع دانلود پایان نامه های ارشددانلود پایان نامه ها
سایت مرجع دانلود پایان نامه های ارشدبررسی جایگاه مداخلات شناختی در پروتکل توانبخشی بیماران مبتلا به اسکلروز متعدد عودکننده – بهبود یابنده
۲-۴ انواع بیماری ام اس ۱۲
۲-۵ فیزیولوژی و علتشناسی بیماری ام اس ۱۵
۲-۶ مدل زیستی- روانی- اجتماعی ام اس ۱۶
۲-۷ مؤلفه های شناختی در بیماری ام اس ۱۷
۲-۸ عوامل تأثیرگذار احتمالی در اختلال شناختی بیماران ام اس ۲۴
۲-۸-۱ نوع ام اس ۲۴
۲-۸-۲ خستگی ۲۵
۲-۸-۳ مدت بیماری ۲۶
۲-۸-۴ ناتواناییهای فیزیکی ۲۶
۲-۸-۵ جنسیت ۲۷
۲-۸-۶ اختلالات روانشناختی ۲۷
۲-۸-۷ تأثیر داروها ۲۷
۲-۸-۸ نوروپلاستیسیتی ۲۸
۲-۸-۹ ذخیره شناختی ۲۹
۲-۸-۱۰ گرما ۲۹
۲-۹ سنجش و غربالگری مشکلات شناختی بیماران ام اس ۳۰
۲-۱۰ مداخلات شناختی در بیماران ام اس ۳۱
۲-۱۱ توانبخشی شناختی ۳۲
۲-۱۲ اصول توانبخشی شناختی ۳۵
۲-۱۳ توانبخشی شناختی در افراد مبتلا به ام اس ۳۶
۲-۱۴ مؤلفه های روانشناختی در بیماری ام اس ۴۶
۲-۱۴-۱ افسردگی ۴۶
۲-۱۴-۲ اختلالات اضطرابی ۴۸
۲-۱۴-۳ اختلال وسواسی – اجباری ۵۱
۲-۱۴-۴ اختلالات جنسی ۵۱
۲-۱۵ مداخلات روانشناختی در بیماری ام اس ۵۲
۲-۱۶ مؤلفه ها و مداخلات اجتماعی در بیماری ام اس ۵۶
مطلب دیگر :
۲-۱۶-۱ حمایت اجتماعی ۵۷
۲-۱۶-۳ موقعیت شغلی و اقتصادی ۶۱
۲-۱۶-۴ مشکلات خانوادگی ۶۵
۲-۱۶-۵ مشکلات زناشویی ۶۸
۲-۱۶-۶ کیفیت زندگی ۶۸
فصل سوم: روش پژوهش
۳-۱ نوع مطالعه و جامعه آماری، روش نمونه گیری و حجم نمونه: ۷۲
۳-۲ ابزار پژوهش ۷۳
۳-۳ مراحل اجرایی پژوهش ۷۴
۳-۴ مشخصات نرم افزار ATLAS.ti 6 76
۳-۵ تحلیل محتوای کیفی ۷۶
فصل چهارم: یافته های پژوهش
۴-۱ یافته های اصلی پژوهش ۸۱
فصل پنجم: بحث و نتیجه گیری
۵-۱ بحث ۱۰۲
۵-۲ نتیجه گیری ۱۱۰
۵-۳ پیشنهادات.۱۱۰
فهرست جداول
جدول۱. خلاصه مراحل انجام تحقیق۸۰
جدول۲. نتایج حاصل از مطالعات میدانی و مطالعات کتابخانهای۸۲
جدول۳. عناوین کدها و تعداد کدهای تعیینشده (به ترتیب اولویت) در مصاحبه با بیماران.۸۴
جدول۴. درصد کل مؤلفهها از نظر بیماران۹۲
جدول۵. عناوین کدها و تعداد کدهای تعیینشده (به ترتیب اولویت) در مصاحبه با متخصصین ۹۴
جدول۶. درصد کل مؤلفهها از نظر متخصصین۹۶
جدول۷. درصدکلی مؤلفهها از نظر بیماران و متخصصین.۹۷
جدول۸. کدهای استخراج شده از مصاحبهها به تفکیک هر کدام از شرکتکنندگان۱۰۰
فهرست نمودارها
نمودار شماره ۱. درصد مشکلات روانشناختی از نظر بیماران.۸۵
نمودارشماره۲. درصد مشکلات فیزیکی از نظر بیماران۸۸
نمودار شماره۳. درصد مشکلات شناختی از نظر بیماران۸۹
نمودار شماره۴. درصد مشکلات اجتماعی از نظر بیماران۹۱
نمودار شماره۵. درصد کل مؤلفهها از نظر بیماران۹۲
بررسی تربیت اخلاقی از دیدگاه غزالی و ملاصدرا
فصل سوم تربیت اخلاقی از دیدگاه غزالی
۳-۱مقدمه ۱۰
بخش اول:حیات و آثار. ۱۰
۳-۲حیات(۴۵۰-۵۰۵ه.ق) ۱۰
۳-۳تحصیلات. ۱۱
۳-۴شرایط اجتماعی ۱۲
۳-۵آثار. ۱۳
بخش دوم:مبانی فلسفی غزالی. ۱۴
۳-۶ اندیشه . ۱۴
۳-۶-۱خدا ۱۴
۳-۶-۲انسان ۱۵
۳-۶-۳نفس ۱۶
۳-۶-۳-۱قوای نفس. ۱۷
۳-۶-۴معرفت ۱۸
۳-۶-۴-۱ معرفت حسی و عقلی ۱۸
۳-۶-۴-۲معرفت ذوقی و کشفی ۱۸
| عنوان | صفحه |
۳-۶-۴-۳کسب معرفت. ۱۸
بخش سوم:تربیت اخلاقی از دیدگاه غزالی. ۱۹
۳-۶-۵تربیت در نظر غزالی. ۱۹
۳-۶-۶اخلاق در اندیشه غزالی. ۱۹
۳-۷تربیت اخلاقی ۲۰
۳-۷-۱اهمیت و ضرورت تربیت اخلاقی ۲۰
۳-۷-۲اهداف تربیت اخلاقی ۲۱
۳-۷-۳مبانی تربیت اخلاقی در اندیشه غزالی ۲۱
۳-۷-۴اصول تربیت اخلاقی ۲۵
۳-۷-۵روش های تربیت اخلاقی. ۳۲
۳-۸خلاصه فصل. ۴۱
فصل چهارم تربیت اخلاقی از دیدگاه ملاصدرا
۴-۱مقدمه ۴۳
بخش اول:حیات و آثار ملاصدرا ۴۳
۴-۲دوران زندگی (حیات). ۴۳
۴-۳آثار و تالیفات. ۴۴
بخش دوم:مبانی فلسفی ملاصدرا ۴۵
۴-۴حکمت متعالیه ۴۵
۴-۴-۱انسان در حکمت متعالیه . ۴۵
۴-۵هویت انسان. ۴۵
۴-۶نفس ۴۶
۴-۶-۱مراتب و مراحل نفس انسانی ۴۶
۴-۶-۲حالات نفس انسانی ۴۷
۴-۶-۳باقی یا فانی بودن نفس ۴۷
۴-۷عقل در حکمت متعالیه ۴۸
۴-۷-۱عقل به مثابه قوه اى از قواى نفس ۴۸
۴-۷-۱-۱عقل نظرى. ۴۸
۴-۷-۱-۲عقل عملى. ۴۸
۴-۷-۲ عقل به عنوان تمام هویت انسان نه صرفاً قوهاى از نفس ۴۹
مطلب دیگر :
۴-۸معرفت شناسی . ۴۹
| عنوان | صفحه |
۴-۹برهان کشفی در حکمت متعالیه ۵۰
۴-۱۰آموزه های دینی در حکمت متعالیه ۵۰
۴-۱۱نظریات فلسفی حکمت متعالیه. ۵۰
بخش سوم:تربیت اخلاقی از نگاه ملاصدرا ۵۲
۴-۱۲مبانی تربیت اخلاقی. ۵۲
۴-۱۳اخلاق متعالیه ۵۶
۴-۱۳-۱هدف تربیت اخلاقی در حکمت متعالیه . ۵۸
۴-۱۴اصول تربیت اخلاقی از دیدگاه ملاصدرا. ۵۸
۴-۱۵روش های تربیت اخلاقی . ۶۵
۴-۱۶خلاصه فصل ۶۸
فصل پنجم مقایسه و نتیجه گیری
۵-۱مقدمه . ۷۰
۵-۲مقایسه مبانی تربیت اخلاقی. ۷۰
۵-۲-۱تفاوتهای مبانی تربیت اخلاقی ۷۰
۵-۲-۲شباهتهای مبانی تربیت اخلاقی. ۷۲
۵-۳مقایسه اصول تربیت اخلاقی ۷۳
۵-۳-۱تفاوتهای اصول تربیت اخلاقی ۷۳
۵-۳-۲ شباهتهای اصول تربیت اخلاقی. ۷۴
۵-۴مقایسه روشها. ۷۶
۵-۴-۱تفاوتهای روشهای تربیت اخلاقی ۷۷
۵-۴-۲شباهتهای روشهای تربیت اخلاقی ۷۷
۵-۵نتیجهگیری ۷۹
۵-۶پیشنهادات پژوهشی. ۸۰
۵-۷پیشنهادات کاربردی ۸۰
۵-۸محدودیتهای تحقیق. ۸۱
منابع. ۸۳
۱-۱مقدمه
انسان گل سر سبد جهان آفرینش ،خداوند متعال است که در نیکوترین صورت(وجه)آفریده شده است «لقد خلقنا الانسان فی احسن تقویم»(سوره تین،آیه ۴).او دارای ابعاد وجودی متنوع است که برای شکوفا شدن و متعالی شدن این ابعاد و استعدادها ،احتیاج به تربیت دارد و در این میان پرورش فضایل اخلاقی یکی از مهمترین و در عین حال مشکلترین کارهاست تا انسان را در مسیر کمال که علت غایی آفرینش است قرار دهند.چنانکه رسول گرامی اسلام فرمودند:فلسفه بعثت ایشان هم تکمیل مکارم اخلاقی بوده است و قران کریم راز بعثت تمام پیامبران را تعلیم و تربیت و تزکیه بشر عنوان کرده است (سوره جمعه،آیه۲). اخلاق و تربیت اخلاقی به دلیل نقش مهمی که در سرنوشت انسان و جامعه دارد از دیرباز مورد توجهاندیشمندان بشری و پیشوایان دینی بوده است. قسمت اعظم آموزههای دینی اسلام، مسیحیت، یهود و دیگر ادیان را اخلاقیات و قسمت بیشتر فعالیتهای اولیای دینهای مختلف را تربیت اخلاقی تشکیل میدهد.بعد از انبیا و اوصیا الهی فلاسفه و اندیشمندان مختلف اعم از پیروان ومکاتب الهی و پیروان مکاتب مادی هر یک با بینش و اهداف خاص خود از تربیت و اخلاق سخن گفتهاند و اصول و روش هایی را برای آن ارائه دادهاند.
از دیدگاه اسلام پرورش فضایل اخلاقی یکی از مهمترین اهداف رسالت پیامبر خدا بوده است تا انسان در مسیر کمال که علت غایی آفرینش است قرار بگیرد. تجربه بشری نشان داده است که انسان خواه متدین به دین آسمانی باشد یا نباشد، هیچ گاه حتی در دوران مدرن و پسا مدرن هم بینیاز از تربیت و اخلاق نیست.
نیاز جهان معاصر به اخلاق حیاتی و درجه اولی است و واضح است که جز در سایه جدی گرفتن تریبت اخلاقی نمیتوان به این هدف والا دست یافت. توجه به تربیت به ویژه تربیت اخلاقی توجه به حیاتی ترین مقوله انسانی است، زیرا بیشتر نابسامانیهای جهان و انواع گرفتاریهای بشری ناشی از غفلت انسان از امر تربیت و سازندگی روحی و اخلاقی خویش است (شریفی و پناهی، ۱۳۸۸). یکی از ارکان اساسی سعادت بشر در زندگی مادی و معنوی اخلاق و فضایل اخلاقی میباشد. محاسن اخلاقی و خلقیات ستوده موجبات تحکیم روابط انسانی را فراهم میآورد. برخوردهای درست که براساس یک سلسله کارهای اخلاقی صورت میگیرد، شور و نشاط به کالبد زندگی میدهد و زندگی فردی و اجتماعی را در مسیر تعالی و تکامل به کام انسان گوارا میسازد (صادقی اردستانی، ۱۳۸۸). پس روابط اخلاقی نیک و مثبت همانطور که موجب تهذیب نفس، تربیت انسانی و رشد معنوی میشود در تکامل هویت اجتماعی، توسعه، ترقی و تعالی فردی و اجتماعی نقش تعین کنندهای دارد و امتی را به سربلندی و عزت میرساند، چنان که فقدان آن موجب عقب ماندگی، ذلت و گاهی موجبات سقوط یک جامعه را فراهم می کند.
تربیت اخلاقی به عنوان یکی از مهمترین ابعاد تربیت به شمار میرود که میتواند به طور مستقل در کنار جنبههای دیگر تربیت نظیر تربیت عقلانی، دینی، اجتماعی و عاطفی مورد برسی قرار گیرد. اگر بشر در تمام ابعاد تربیت موفق، ولی در زمینه تربیت اخلاقی دچار ضعف و سستی باشد مشکلات بیشماری گریبانش را خواهد گرفت و حتی شاید اثرات مثبت جنبههای دیگر تربیت نیز از بین برود.
ما در این فصل ابتدا به طرح مسئله پژوهش خواهیم پرداخت و در ادامه برمبنای مسئله مورد بحث به بیان اهداف و ضرورت تحقیق و همچنین روش تحقیق میپردازیم و در پایان نیز تعریفی از اصطلاحات ارائه خواهیم داد.
۱-۲بیان مسئله
یکی از دانش های ضروری که در دنیای امروز مورد غفلت واقع شده و لازم است نسبت به آن توجه بیشتری مبذول شود تربیت اخلاقی است.در عصر حاضر تربیت اخلاقی یکی از مفاهیمی است که با محدود نبودن به دین یا جامعهای خاص دستخوش تفاوت دیدگاه ها و اظهار نظرهای گوناگون قرار گرفته است.
با توجه به اینکه اخلاق و تربیت اخلاقی زمینهساز رسیدن انسان به کمال نهایی و وجود مطلق می باشد توجه به آن در جامعه کنونی ما که هر روز نسبت به روز قبل شاهد نابسامانی ها و معضلات انسانی ناشی از عدم رعایت موازین اخلاقی در آن میباشیم بیشتر حس می شود. این نابسامانیهای اخلاقی هم خود شخص را از خیر مطلق دور می کند و هم باعث رنجش خاطر دیگران خواهد شد. باتوجه به این مشکلات این مسئله به ذهن متبادر می شودکه واقعاً ریشه این گونه معضلات اخلاقی در جامعه دینی ما که دستورات و نکات اخلاقی در آن بصورت تمام و کمال آمده ، در چه می تواند باشد . به نظر میرسد که تعدد آرا گوناگون و غالبا متعارض در زمینه اخلاق و تربیت اخلاقی دست اندر کاران تعلیم و تربیت ما را دچار سر در گمی کرده است .و هرروز از نظریه ای رو به نظریه دیگری میبرند.
مسئولیت سبب و مباشر مادی و معنوی جرم در حقوق کیفری ایران
۳)آگاهی یا امکان تحصیل آن. ۲۹
بند دوم: قلمرو مسئولیت اخلاقی. ۳۰
بند سوم:مقایسه مسئولیت کیفری و اخلاقی. ۳۰
بند چهارم :مقایسه مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی. ۳۳
مبحث دوم:اصول حاکم بر مسئولیت کیفری. ۳۴
گفتار اول)اصل قانونی بودن مسئولیت کیفری. ۳۴
گفتار دوم)اصل شخص بودن مسئولیت کیفری. ۳۸
مبحث سوم :سایر اصطلاحات مرتبط با موضوع پایان نامه . ۴۴
گفتار اول :جرم. ۴۴
بند اول :تعریف جرم در فقه اسلامی. ۴۴
بند دوم :تعریف علمای حقوق از جرم. ۴۵
بند سوم:جرم در قانون مجازات اسلامی. ۴۵
گفتار دوم :تفکیک سبب از مباشر در اصطلاح علمای حقوق. ۴۵
بند اول:مباشر. ۴۵
بند دوم :سبب. ۴۶
بند سوم :تعریف شرط. ۴۶
بند چهارم: مفهوم علت. ۴۷
گفتار سوم :مباشر مادی و مباشر معنوی در منابع حقوق جزای عمومی ۴۸
بند اول :مباشر معنوی جرم. ۴۸
بند دوم:مباشر مادی جرم. ۴۹
بند سوم:معاونت در جرم. ۴۹
بند چهارم:تفاوت فاعل معنوی و معاونت. ۵۲
فصل دوم: تعریف قانونی سبب ومباشر جرم و حدود مسئولیت هریک از آنها در حقوق ایران. ۵۵
مبحث اول:تعریف سبب و مباشر جرم در قانون مجازات اسلامی وسایر قوانین کشور. ۵۶
گفتار اول :سبب و مباشر جرم. ۵۶
بند اول :تعریف مباشر. ۵۶
بند دوم : تعریف سبب :. ۵۷
بند سوم :فرق مباشر معنوی و سبب. ۵۷
بند چهارم :انواع سبب. ۵۸
گفتار دوم:اجتماع سبب و مباشر. ۶۴
بند اول: در فقه اسلامی. ۶۴
بند دوم : در حقوق موضوعه ایران. ۶۵
مبحث دوم:سبب اقوی از مباشر معیارهای تشخیص و مصادیق آن. ۶۸
گفتار اول :مباشر اقوا از سبب. ۶۸
گفتار دوم:اقوی بودن سبب از مباشر. ۶۹
بند اول: از نظر فقهای امامیه. ۶۹
بند دوم: بررسی دیدگاه های سایر فقها. ۷۰
بند سوم :در حقوق ایران. ۷۴
بند چهارم: مواردی که اختلال یا تزلزلی در رکن مباشر حاصل شود. ۷۶
الف) جهل مباشر. ۷۶
ب) مباشر مغرور باشد. ۷۶
ج) اکراه مباشر. ۷۶
د) اضطرار مباشر. ۷۶
ھ) مباشر صغیر یا مجنون باشد. ۷۷
مبحث سوم :تساوی سبب ومباشر وتعدد اسباب. ۷۸
گفتار اول: تساوی نقش سبب و مباشر. ۷۸
بند اول : در فقه اسلامی. ۷۸
بند دوم :در قانون ایران. ۷۸
گفتار دوم:تعدد اسباب. ۸۰
بند اول:تعدد اسباب در حقوق کیفری ایران. ۸۰
بند دوم:بررسی فقهی مسئولیت اسباب. ۸۳
فصل سوم: مباشرت معنوی یاارتکاب جرم از طریق دیگری در حقوق جزای ایران ۸۷
مبحث اول:مسئولیت آمر قانونی وسایر موارد ارتکاب جرم از طریق دیگری در قانون مجازات اسلامی. ۸۸
گفتار اول : تعاریف. ۸۸
گفتار دوم :تبیین ویژگیهای امر. ۸۹
بند اول: انواع امر. ۸۹
بند دوم :ویژگیهای امر. ۹۰
گفتار سوم: شرایط و ویژگیها و مسئولیت مأمور. ۹۱
بند اول : نحوه ارتباط آمر و مأمور. ۹۱
بند دوم : موجبات مسئولیت مأمور. ۹۲
گفتارچهارم :جایگاه اشتباه در مسئولیت مأمور. ۹۴
گفتار پنجم :مسئولیت کیفری مأمور. ۹۵
گفتار ششم:صلاحیت محاکم در رسیدگی به جرایم مأمورین. ۹۶
گفتار هفتم:مجازاتهای مقرر قانونی. ۹۷
گفتار هشتم : مصادیق عدم مسئولیت مأمور. ۹۸
گفتار نهم : نحوه تعیین واجد یا فاقد مسئولیت بودن مأمور. ۹۹
گفتار دهم:مسئولیت فرماندهان در قبال اعمال مجرمانه نیروهای تحت امر ۹۹
گفتار یازدهم :بررسی رابطه مباشر معنوی با آمر و مامور. ۱۰۰
گفتار دواردهم:ارائه نمونه هایی از مسئولیت فرماندهی در اسناد بین المللی. ۱۰۱
مبحث دوم:مسئولیت مدیران اشخاص حقوقی و مدیر مسئول مطبوعات. ۱۰۲
گفتار اول:مسئولیت مدیران اشخاص حقوقی. ۱۰۲
بند اول: تعریف شخصیت حقوقی. ۱۰۲
بند دوم: ماهیت اشخاص حقوقی. ۱۰۳
الف ـ نظریه فرضی بودن اشخاص حقوقی. ۱۰۳
ب ـ نظریه واقعی بودن اشخاص حقوقی. ۱۰۴
بندسوم: مبانی نظری مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. ۱۰۴
الف ـ ادله قائلان به عدم مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. ۱۰۵
۱ ـ فقدان عنصر روانی جرم:. ۱۰۵
۲ ـ عدم امکان مجازات های سالب آزادی:. ۱۰۵
۳ ـ نقض مسؤولیت کیفری شخص حقوقی با اصل شخصی بودن مجازاتها: ۱۰۵
۴ ـ نقض اهداف مجازات:. ۱۰۵
۵ ـ اصل اختصاصیت:. ۱۰۵
ب ـ ادله طرفداران مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. ۱۰۶
گفتار دوم: مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق داخلی. ۱۰۷
الف – ارتکاب جرائم علیه اموال تاریخی، فرهنگی یا مذهبی به وسیله اشخاص حقوقی. ۱۰۸
ب- صدور چک پرداخت نشدنی توسط اشخاص حقوقی. ۱۰۸
ج- نقص مفاد قانون نظامی صنفی توسط اشخاص حقوقی. ۱۰۸
د- مسؤولیت اشخاص حقوقی در وصول و ایصال مالیات مؤدیان. ۱۰۹
ه- مسؤولیت اشخاص حقوقی درقانون کار. ۱۰۹
گفتار سوم: تکوین، توجیه و تکامل مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. ۱۱۰
بند اول ـ مسؤولیت اشخاص حقوقی در نظام حقوقی کامن لا. ۱۱۰
بند دوم ـ مسؤولیت کیفری اشخاصی حقوقی در حقوق فرانسه. ۱۱۱
الف ـ بررسی رویه قضایی. ۱۱۱
ب ـ بررسی قوانین در زمینه مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. ۱۱۳
ج)جایگاه مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جزای فرانسه. ۱۱۵
بند سوم ـ شورای اروپا و مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی. ۱۱۶
گفتار چهارم :مسئولیت مدیر مسئول در مطبوعات. ۱۱۷
بند اول : نظریه مسئولیت «جمعی یا تضامنی». ۱۱۸
بند دوم: نظریه تربیتی. ۱۱۸
بند سوم:نظریه مسئولیت شخص واحد. ۱۱۹
بند چهارم : تحولات قانونگذاری در عرصه مسئولیت کیفری جرایم مطبوعاتی ۱۲۰
بند پنجم:مسئولیت کیفری صاحب امتیاز. ۱۲۴
بند ششم :مسئولیت کیفری مدیر مسوول. ۱۲۵
بند هفتم:مسئولیت کیفری نویسندگان و پدیدآورندگان. ۱۲۷
بند هشتم :مسئولیت کیفری سایر دستاندرکاران. ۱۲۹
فصل چهار:نتیجه گیری. ۱۳۱
نتیجه گیری . ۱۳۲
فهرست منابع. ۱۴۰
الف)کتب. ۱۴۰
ب)مقالات. ۱۴۲
ج)پایان نامه ها. ۱۴۲
د)منابع خارجی. ۱۴۳
ه)سایت های اینترنتی. ۱۴۳
چکیده :
این پژوهش به بررسی مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم در حقوق ایران می پردازد و در سه فصل تدوین شده است .در فصل اول کلیات ومفاهیم پژوهش شامل تعریف مسئولیت کیفری و تفاوت آن با سایر مسئولیت ها و،ارکان مسئولیت کیفری ،مفاهیم مرتبط با حقوق کیفری وتعریف سبب و مباشر مورد بررسی قرارگرفته شده است .در فصل دوم به بررسی تعریف قانونی سبب ومباشر جرم و حدود مسئولیت هریک از آنها در حقوق ایران می پردازد و در آن موضوعاتی از قبیل اجتماع سبب و مباشر ،اقوا بودن سبب از مباشر ،تساوی سبب ومباشر و تعدد اسباب بررسی گردید و در نهایت در فصل سوم به بررسی سبب و مباشر جرم توسط اشخاص حقوقی و عوامل دست اندرکار مطبوعات پرداختیم که نتیجه تحقیق به صورت خلاصه شده به شرح ذیل می باشد :
ماده ۶۹ قانون دیات نیز مقرر می داشت: « هرگاه دو نفر در ارتکاب جنایتی یکی به نحو سبب و دیگری به نحو مباشر دخالت داشته باشد در صورتیکه تاثر هر دو برابر هم باشد یا تاثیر مباشر بیشتر باشد فقط مباشرضامن است » لیکن با اصلاح مقررات جزایی ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی که جایگزین ماده ۶۹ گردیده مقرر می دارد :« در صورت اجتماع سبب و مباشر در جنایت مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد.».اگر چه از ظاهر ماده ۳۶۳ صدر الذکر نیز به عنوان قاعده کلی , مسئولیت مباشر استنباط می شود و تنها فرض قوی تر بودن سبب مستثنی گردیده است . لیکن تغییر ماده مذکور و اصلاح آن به نحو فعلی دلالت بر این مطلب دارد که قانونگذار خواسته است فرض تساوی نقش سبب و مباشر را از حکم قاعده کلی که فقط مسئولیت مباشر است خارج سازد .
در مورد نحوه مسئولیت سبب ومباشر ,عده ای مسئولیت تضامنی آنها را پذیرفته اند لیکن برخی دیگر از اساتید حقوق , مسئولیت مساوی سبب و مباشر را ترجیح داده اند. در مورد نحوه مسئولیت مباشر در فرض مسئول دانستن هر دو نیز باید گفت مسئولیت تضامنی عاملین متعدد در حقوق ایران یک استثناء است و با اتخاذ ملاک از ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی باید قائل به مسئولیت نسبی عاملین متعدد و از جمله سبب و مباشر بود .
شرط تحقق مسؤولیت کیفری، وجود رابطه سببیت است واین بدان معنی است که رابطه سببیت در کنار شروط دیگر مسؤولیت کیفری قرار میگیرد. یعنی اگر رابطه سببیت برقرار نشود، مسؤولیت کیفری وجود نخواهد داشت، ولی وجود رابطه سببیت، به تنهایی برایایجاد مسؤولیت کیفری کافی نیست. علت اشتراک رابطه سببیت برای مسؤولیت کیفری،این است که جرم بدون وجود رکن مادی محقق نمیشود و رابطه سببیت، یکی از اجزای این رکن است. علت کافی نبودن رابطه سببیت برای تحقق مسؤولیت کیفری نیزاین است که برای پیدایش جرم، رکن مادی به تنهایی کافی نیست، بلکه ارکان دیگری لازم است که رابطه سببیت نقشی در آنها ندارد.
نگرش و دیدگاه کشورها در مورد مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی یکسان نیست. در برخی کشورها هنوز اصل فردی بودن مسؤولیت کیفری رسمیت دارد و مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی پذیرفته نشده است. برخی کشورها به طور موسع مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی را به رسمیت شناخته اند و برخی نیز به طور مضیق آن را پذیرفته اند. قوانین کیفری ایران طبعی فرد مدار دارند و مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی را (جز در موارد خیلی نادر) به رسمیت نشناخته اند. حاکمیت اصل فردی بودن مسؤولیت کیفری در نظام کیفری ایران مانع از پیش بینی مجازات برای اشخاص حقوقی است.
به عنوان جمعبندی در ارتباط با مسئولیت کیفری مرتکبین جرایم مطبوعاتی در قانون مطبوعات (۱۳۶۴) و اصلاحی سال ۱۳۷۹ میتوان گفت؛ مسئولیت کیفری در این قانون اصولاً بر عهده مدیر مسوول نشریه (به دلیل انتشار مطلب مجرمانه در نشریات تحت نظارت وی) است؛ البته مسئولیت وی نافی مسئولیت نویسنده یا سایر پدیدآورندگان آثار مجرمانه (منتشر در نشریه) نیست؛ زیرا مستند قانونی برای معافیت آنان وجود ندارد. به دلیل ارتباط کلان جرم نویسنده با جرم مطبوعاتی مدیر مسوول، لازم است به هر دو جرم در مرجع قضایی واحد و با روش واحد (از جمله حضور هیأت منصفه) رسیدگی شود. سایر دستاندرکاران چاپ، نشر و توزیع مطبوعاتی نیز علیالاصول مجرم نیستند، مگر مستند قانونی صریحی در خصوص مسئولیت کیفری آنان وجود داشته باشد.
مقدمه
به طور کلی باید گفت الزام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض به دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق فردی صورت گیرد و خواه به منظور دفاع از جامعه، تحت عنوان «مسئولیت کیفری» یا «مسئولیت جزایی» مطرح میشود. با این وجود، در هیچ یک از قوانین جزایی چه در گذشته و چه در حال حاضر، ماهیت حقوقی و تعریف مسئولیت کیفری به طور مشخص بیان نشده است. به هر حال، مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگویی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است.
از دیدگاه کیفری، ارتکاب جرم یا هر نوع تخطی از قوانین و مقررات جزایی به تنهایی و به خودی خود موجب مسئولیت کیفری نیست، بلکه برای این که مرتکب جرم را از نظر اخلاقی و اجتماعی مسئول و قابل سرزنش و مجازات بدانیم لازم است که شرایطی با هم جمع شوند که عبارتند از:
اول: وقوع رفتار مجرمانه که از میل و اراده آگاهانه مرتکب آن نشأت گرفته باشد و نحوه پندار، کردار و جریان تصمیمگیری او را مشخص کند.
دوم: برای این که مرتکب جرم را مسئول بشناسیم، علاوه بر اراده ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید بین جرم انجام یافته و فاعل آن، قابلیت انتساب موجود باشد.
به طور کلی، هرکسی که با علم و اطلاع دست به ارتکاب جرم میزند لزوماً مسئول شناخته نمیشود، بلکه علاوه بر تحقق اراده ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید دارای اهلیت و خصوصیات فردی متعارفی باشد تا بتوان وقوع جرم را به او نسبت داد. در نتیجه، وقتی انسان از نظر کیفری مسئول شناخته میشود که مسبّب حادثهای باشد؛ یعنی بتوان آن حادثه را به او نسبت داد. پس مسئولیت کیفری، محصول نسبت دادن و قابلیّت انتساب است. مقصود از قابلیّت انتساب آن است که بر مقامات قضایی معلوم شود که فاعل جرم، از نظر رشد جسمی، عقلی و نیروی اراده و اختیار، دارای آنچنان اهلیتی است که میتوان رابطه علّیت بین جرم انجام یافته و عامل آن برقرار کرد. در حقیقت مسئولیت کیفری از نتایج مستقیم انتساب جرم به فاعل آن احراز میشود و از این جهت به طور مختصر میتوان گفت مسئولیت کیفری قابلیّت انتساب و اسناد عمل مجرمانه است.
در بحث مسئولیت کیفری در قلمرو دفاع مشروع بیشتر به جبران خسارتهایی پرداخته شده که به طرف مقابل وارد می شود و به طور معمول و منطقی هم همینگونه است ولی گاه ممکن است انسان خودش به خودش ضرر وارد کند که مسبب آن دیگری باشد (سبب اقوی از مباشر) و در قالب دفاع مشروع هم قرار گیرد یعنی انسان در حین دفاع از خود در مقابل دیگری مجبور شود به خودش خسارت وارد نماید مثلا خودش را از جایی پرت کند در این صورت چه کسی مسئول خواهد بود ؟
مطلب دیگر :
در این تحقیق سعی شده به این گونه جرائم از دو بعد فقهی و حقوقی پرداخته شود البته انواع جرائم اعم از مادی , معنوی و بدنی را می توان در این مورد هم بررسی نمود . با وجود اختصاص موادی از قانون مجازات اسلامی به بحث دفاع مشروع به عنوان یکی از عوامل موجهه جرم, در بدو امر به نظر می رسد که قانونگذار نسبت مسئله فوق سکوت اختیار کرده است, اما با دقت بیشتر در قانون مذکور می توان گفت که این مسئله از مصادیق عنوان کلی « اجتماع سبب و مباشر » است , زیرا اگر چه مدافع , خودش اقدامی کرده که موجب ایراد صدمه به وی شده است ولی سبب و محرک او, شخص مهاجم بوده است , لذا مشمول ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی می باشد. ماده مذکور به عنوان یک قاعده کلی می گوید :”در صورت اجتماع سبب و مباشر , مسئولیت متوجه مباشر است مگر سبب اقوی از مباشر باشد.” ولی چنانچه مدافع در اثر فرار آسیب ببیند , آیا در این مورد سبب اقوی از مباشر است تا مسئولیت با مهاجم باشد یا سبب اضعف یا مساوی با مباشر است تا مسئولیتی متوجه او نگردد و یا اینکه بنا به اختلاف موارد , تاثیر سبب و مباشر متفاوت می باشد .سوالی که پاسخ آن را در قانون مجازات اسلامی نمی یابیم و شاید دلیلش این باشد که قانونگذار تشخیص اقوی بودن یا نبودن سبب از مباشر را به عهده قاضی گذاشته است . به همین دلیل ابتدا در این پژوهش به سه حالت متصور در مورد اجتماع سبب و مباشر در دو بعد فقهی و حقوقی می پردازیم ودر نهایت به بررسی مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم در اشخاص حقوق و دست اندر کاران مطبوعات (صاحب امتیاز،مدیر مسئول،نویسندگان و پدیدآورندگان و.)خواهیم پرداخت.
بیان مسئله :
در منابع فقهی , قاعده اصلی در مورد دخالت سبب و مباشر در جرم و به عبارت دیگر اجتماع سبب و مباشر این است که مسئولیت با مباشر است . بر این اساس اگر کسی چاهی حفر کند و دیگری شخص ثالثی را در چاه اندازد مباشر یعنی کسی که ثالث را در چاه انداخته مسئول است و در این مورد ادعای اجماع مطرح گردیده و از مسلمات دانسته شده است . در توجیه مسئولیت مباشر گفته شده است :” عقلا و نقلا اسناد فعل به علت نزدیک و نه علت بعیدی که سبب است , معلوم و آشکار است و شکی نیست که مباشر نزدیکتر از سبب است بلکه سبب در واقع از وسایل مباشر , در مباشرت است . مانند قتل با شمشیر و انداختن در جاده و انداختن روی شمشیری که غصبی است و غرق کردن در آبی که غیر آن را قرار داده است .” لیکن بر نظریه فوق از سوی فقها ایراد و مناقشه شده است . صاحب ریاض ضمن ایراد بر نظریه گفته است :”اگر اجماع در مسئله وجود نمی داشت می گفتیم هر دو ضامن هستند. به عبارت دیگر بموجب قاعده لاضرر , ضمان بر عهده سبب مستقر گردیده است هر چند که دخالتش در ورود خسارت ضعیف تر از مباشر باشد و معتقد است قوت مباشر نمی تواند ضمان را از عهده سبب رفع سازد .
ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی نیز مقررمی دارد :” در صورت اجتماع سبب و مباشر در جنایت مباشر ضامن است مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد.”
قسمت اول ماده ۳۳۲ قانون مدنی و ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی قاعده کلی در مورد اجتماع سبب و مباشر را بیان نموده است . به عبارت یکی از علمای حقوق ایران ” غلبه در اجتماع مسبب و مباشر در ایراد ضرر این است که مباشر اقوی است و معنی اقوی بودن این است که اضرار به او منتسب است نه به سبب .”
با توجه به موارد مطرحه شده در بالا با وجود مواد قانونی در قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی در خصوص مسئولیت کیفری سبب و مباشر به نظر می رسددر بسیاری موارد تشخیص مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم توسط صاحبنظران و تصمیم گیران بخصوص مراجع قضایی با مشکلاتی مواجه است .به دلیل مشکلات مطرح شده، در این پژوهش می خواهیم به این سوال اساسی جواب دهیم که مسئولیت کیفری سبب و مباشر جرم در حقوق کیفری ایران چیست و معیارهای تشخیص آن چه می باشد؟
علیزاده (۱۳۹۰)بررسی فقهی حقوقی رابطه سببیت این سوالات را مطرح کرده:
۱ –رویه قضایی ایران در زمینه تسبیب در ارتکاب جرم چگونه است؟
۲- آیا در اجتماع سبب و مباشر ، در فرض تساوی تأثیر گذاری سبب و مباشر در وقوع نتیجه مجرمانه همیشه باید مباشر را مسئول قلمداد کرد ؟
۳- ضابطه اقوی بودن سبب از مباشر کدام است؟
۴- در اجتماع اسباب طولی ، مقنن در تعیین سبب مسئول ، از کدام نظریه تبعیت کرده است؟
۵- آیا در اجتماع اسباب عدوانی ، با فرض تقدم و تأخر در تأثیر ، پذیرش نظریه سبب مقدم در تأثیر در همه موارد صحیح است؟ممکن است احراز زیان به لحاظ ماهیت منفی آن که با قبح فاعلی و نامشروع بودن فعل ملازم باشد تقصیر و نامشروع بودن را در تحقق مسئولیت مدنی لازم ندانیم امّا بدون رابطه سببی بین زیان و فعل در فرض مسئولیت بدون تقصیر نیز نمی توان اثبات مسئولیت مدنی را منطقی و عادلانه دانست و از اصل برائت چشم پوشی نمود .
فرض کنیم عملی از روی عمد توسط شخصی انجام گرفته و به دنبال آن ضرر و زیانی به شخص دیگری متوجّه شده است و به درستی معلوم نیست که ضرر و زیان حادث شده ، معلول و مسبب خطای شخصی مفروض می باشد . در این صورت ، مسئولیت مدنی وآثار آن قابل اثبات نمی باشد و در مورد مسئولیت ناشی از فعل غیر نیز هرچند انتساب مسئولیت فعل کارگر به کارفرما پذیرفته شده ممکن انتساب ضرر به فعل کارگر باید اثبات گردد تا مسئولیت کارفرما نسبت به زیان های ناشی از فعل کارگر محرز گردد .
لزوم رابطه علیت برای اثبات مسئولیت مدنی در جایی معتبر است که مسئولیت مدنی جز از آن طریق قابل تحقق و احراز نباشد امّا در مواردی که قبلاً مسئولیت مدنی شکل گرفته باشد مانند مال مغصوب که با تسلط غاصبانه بر مال دیگری مسئولیت مدنی شکل می گیرد . الزام غاصب بر ادای قیمت یا مثل در صورت تلف شدن عین ، نیازی به رابطه سببیت بین فعل غاصب و تلف مال مغصوب ندارد و به موجب مادّه ۳۱۱ قانون مدنی حتّی اگر تلف مال مغصوب توسط غاصب صورت نگیردوبراثر عامل و سببی تحقق یافته باشد مسئولیت پرداخت مثل و قیمت محرز می-باشد .
به هر حال اگر فاعل ، عدم دخالت فعل خود را در ایجاد ضرر اثبات نماید و یا بتواند سببیت افعال و علل دیگری را در ایجاد ضرر و زیان حاصل شده ثابت شود مسئولیت مدنی منتفی خواهد بود .
بشردوست رضا(۱۳۸۹) درتحقیقی با عنوان” قاعده کلی در مورد اجتماع سبب و مباشر”به قواعد اجتماع سبب ومباشر پرداخته واشاره می کنددر بحث مسئولیت مدنی در جبران خسارت و الزامات خارج از قرارداد در قلمرو دفاع مشروع بیشتر به جبران خسارتهایی پرداخته شده که به طرف مقابل وارد می شود و به طور معمول و منطقی هم همینگونه است ولی گاه ممکن است انسان خودش به خودش ضرر وارد کند که مسبب آن دیگری باشد (سبب اقوی از مباشر) و در قالب دفاع مشروع هم قرار گیرد یعنی انسان در حین دفاع از خود در مقابل دیگری مجبور شود به خودش خسارت وارد نماید مثلا خودش را از جایی پرت کند در این صورت چه کسی مسئول خواهد بود در مورد صدمات وارده بر خویش در فقه آراء اختلافی زیادی بیان شده است که در نظر نهایی قاضی به او کمک می کند وما در این تحقیق به آن پرداختیم اما از لحاظ حقوقی نقطه نظرات اختلافی و آراء محاکم وجود ندارد و این یک ضعفی است که می توان در این مورد بیان کرد. و همچنین در مورد حکم اجتماع سبب و مباشر قاعده کلی و اصلی در فقه اسلامی و حقوق ایران , مسئولیت مباشر است و ماده ۳۳۲ قانون مدنی و ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی ایران نیز هماهنگ با فقه امامیه این قاعده را پذیرفته است
محمدعالمزاده(۱۳۸۶) در مقاله خود “حکم اجتماع سبب و مباشر در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران”اشاره می کندکه این بحث در فقه اسلام تحت عنوان تزاحم موجبات ضمان مطرح شده و تحت این عنوان از اجتماع سبب و مباشر و اجتماع اسباب سخن به میان میآید. منظور از مباشر عامل مستقیم ورود خسارت و منظور از سبب عاملی است که بصورت غیرمستقیم در تلف مال نقش ایفا می کند. در مورد اجتماع سبب و مباشر در فقه امامیه، قاعده کلی، ضمان مباشر است. در تحلیل مسئولیت مباشر به عنوان قاعده باید گفت مباشر عامل نزدیک و بی واسطه ورود ضرر است و تا قبل از اقدام مباشر، همه چیز در حالت طبیعی و عادی قرار دارد. اما مباشر به عنوان آخرین علت مؤثرترین عامل در ورود خسارت محسوب میگردد برخی دیگر از علمای فقه و حقوق حکم به مسئولیت مشترک سبب و مباشر دادهاند. در حقوق موضوعه ایران ماده ۳۳۲ قانون مدنی و ماده ۳۶۳ قانون مجازات اسلامی به تأسی از قول فقهای امامیه حکم اجتماع سبب و مباشر را بیان نموده است.
محمد حسنی(۱۳۸۸) در مقاله خود با عنوان سبب اقوی از مباشر پرداخته ودر ادامه مفاهیمی مانند مباشر معنوی وتسبیب در جنایت اشاره می کند از نظر نویسنده مقصود از اقوی بودن سبب از مباشر در این مواد، غلبۀ شدت تأثیر سبب بر مباشر در وقوع جنایت نیست؛ زیرا با توجه به تعریفی که از سبب و مباشر به عمل آمده (مواد ۳۱۷ و ۳۱۸) سبب در هیچ شرایطی نمیتواند از جهت تأثیر مادی در وقوع جرم با مباشر برابری کند و تنها شرایط تأثیر فعل مباشر را فراهم میآورد؛ زیرا مباشرت ایجاد علت تلف است و سبب فی الجمله در بروز جنایت مؤثر است از اینرو علت در بروز جنایت نمیتواند اخف از تأثیر سبب باشد. ملاک و ضابطه اقوی بودن سبب به وضعیت و شرایطی باز میگردد که به لحاظ عدوان و تعدی آنرا اقوی از مباشر میسازد و نه از حیث تأثیر مادی آن.
رابطۀ میان مباشر و جنایت بسیار قویتر و نزدیکتر از رابطۀ میان سبب و جنایت است. عمل کسی که دیگری را در چاه میاندازد با کسی که چاه را حفر کرده است، هرگز تأثیر یکسانی ندارد و بدیهی است که عقل از میان آنها کسی را مسؤول میشناسد که رابطهاش با جنایت نزدیکتر باشد. سبب وسیلهای بیش برای مباشر نیست. در بیشتر مواردی که سبب و مباشر با هم جمع میشوند، نه تنها سبب قصد جنایت ندارد، بلکه احتمال وقوع آنرا هم نمیدهد. بنابراین عنصر معنوی جرم (نسبت به اعمال مجازات) و عنصر علیت (نسبت به پرداخت خسارت) به کلی در مورد سبب منتفی است، در حالیکه این دو عامل از عوامل بدیهی و اولیۀ مسؤولیت کیفری و مدنی محسوب میشوند
سوال های پژوهش
۱-در صورت اجتماع سبب و مباشر کدام یک ضامن می باشد؟
۲-در چه مواردی سبب اقوی از مباشر می باشد ومعیارهای تشخیص چیست؟
۳-مسئولیت کیفری سبب و مباشر در جرائمی که توسط اشخاص حقوقی به وقوع می پیوندددر قوانین کیفری ایران چه ضوابطی می باشد؟
مسؤولیت مدیران شرکتهای سهامی عام در مقابل سهامداران
۱-۱-۱-۳- منابع مسؤولیت مدنی در فقه ۱۰
۱-۱-۱-۳-۱- قاعده لاضرر: ۱۰
۱-۱-۱-۳-۲- قاعده اتلاف: ۱۱
۱-۱-۱-۳-۳-قاعده تسبیب: ۱۱
۱ -۱-۱-۳-۳-۱- ورود مستقیم زیان: ۱۲
۱-۱-۱-۳-۳-۲- شرط نبودن فعل مثبت: ۱۲
۱-۱-۱-۳-۳-۳- شرط نبودن تقصیر: ۱۲
۱-۱-۱-۳-۳-۴- اثبات تقصیر: ۱۲
۱-۱-۱-۳-۴- قاعده ضمان ید: ۱۲
۱-۱-۱-۳-۵-قاعده غرور: ۱۳
۱-۱-۲- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در آمریکا ۱۴
۱-۱-۲-۱- مفهوم مسؤولیت مدنی ۱۴
۱-۱-۲-۲- مبانی مسؤولیت مدنی: ۱۵
۱-۱-۲-۲-۱- اصل تقصیر: ۱۵
۱-۱-۲-۲-۲- اصل مسؤولیت محض: ۱۵
۱-۱-۲-۲-۳- اصل رفاه و خیر : ۱۶
۱-۱-۲-۳- تاثیرانصاف درمبنای مسؤولیت مدنی ۱۶
۱-۲-کلیاتی در مورد شرکتهای تجاری در ایران و آمریکا. ۱۹
۱-۲-۱- تعریف شخصیت حقوقی در ایران و آمریکا ۱۹
۱-۲-۱-۱ تعاریف : ۱۹
۱-۲-۱-۲- شخصیت حقوقی شرکتها ۲۰
۱-۲-۲- تعریف و ویژگیهای شرکتهای سهامی در ایران ۲۱
۱-۲-۲-۱- جایگاه و اهمیت شرکت سهامی ۲۱
۱-۲-۲-۲- تعریف شرکتهای سهامی ۲۲
۱-۲-۲-۳- ارکان شرکت های سهامی ۲۲
۱-۲-۲-۴- تعریف شرکتهای سهامی عام و خاص ۲۵
۱-۲-۲-۴-۱- تفاوت میان شرکتهای سهامی عام و خاص ۲۵
۱-۲-۳- تعریف و ویژگیهای شرکتهای سهامی در آمریکا ۲۶
۱-۲-۳-۱جایگاه و اهمیت شرکتهای سهامی ۲۶
۱-۲-۳-۲- تعریف شرکت های سهامی ۲۶
۱-۲-۳-۲-۱- ارکان شرکتهای سهامی ۲۷
۱-۲-۳-۳-مفاهیم مدیریت در شرکتهای سهامی ۲۸
۱-۲-۳-۳-۱- مدیر و اقسام آن ۲۸
۱-۳- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با شرکتهای سهامی در ایران. ۳۱
۱-۳-۱-نظریه وکالت و اختیارات محدود ۳۱
۱-۳-۲- نظریه قراردادی بودن شرکت ۳۳
۱-۳-۳- نظریه شخصیت حقوقی یا سازمانی ۳۴
۱-۳-۴- نظریه نمایندگی قانونی ۳۴
۱-۳-۵- نظریه رکنیت: ۳۵
۱-۴- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با شرکتهای سهامی در آمریکا. ۳۷
۱-۴-۱- نظریه نمایندگی ظاهری : ۳۷
۱-۴-۲- نظریه نمایندگی پنهانی: ۳۸
۱-۴-۳- نظریه رکنیت : ۳۹
۱-۵- ماهیت حقوقی رابطه مدیران با سهامداران شرکتهای سهامی عام در ایران و آمریکا. ۳۹
۱-۵-۱- حقوق سهامداران در ایران و آمریکا ۴۰
۱-۵-۱-۱حقوق مالی : ۴۰
۱-۵-۱-۲-حقوق غیر مالی: ۴۱
۱-۵-۲- رابطه مدیران با سهامداران در ایران و امریکا ۴۲
فصل دوم:. ۴۶
مسؤولیت مدنی مدیران. ۴۶
۲-۱- مسؤولیت مدنی ناشی از قوانین تجاری و اصول کلی حقوق مدنی در ایران و امریکا. ۴۷
۲-۱-۱- مسؤولیت مدنی مدیران در ایران ۴۷
۲-۱-۱-۱- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قوانین تجاری: ۴۸
۲-۱-۱-۲- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس اصول کلی حقوق مدنی: ۵۳
۲-۱-۲- مسؤولیت مدنی مدیران در آمریکا ۵۴
۲-۱-۲-۱- مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قوانین تجاری: ۵۵
۲-۱-۲-۲-مسؤولیت مدنی مدیران بر اساس قواعد و رویه ها ۵۶
۲-۱-۳- مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در ایران و آمریکا ۵۸
۲-۱-۳-۱- مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در ایران: ۵۸
۲-۱-۳-۲مسؤولیت مدنی مدیران تصفیه در آمریکا: ۶۱
۲-۱-۳-۲-۱- نقش امین دولتی: ۶۳
۲-۱-۳-۲-۲- کمیته طلبکاران: ۶۳
۲-۱-۳-۲-۳-تعیین یک امین مخصوص: ۶۳
۲-۱-۳-۲-۴- دوره توقف یا مکث ۶۴
۲-۱-۳-۲-۵- برنامه تجدیدساختار: ۶۴
۲-۱-۳-۲-۶- نقل و انتقالات قابل برگشت: ۶۴
۲-۲– تاثیررکن بازرسی بر مسؤولیت مدنی مدیران در ایران و آمریکا ۶۵
فصل سوم :. ۶۷
محدویتهای معاملات شرکت با مدیران و علت تام الاختیار نبودن. ۶۷
مدیران در ایران و آمریکا. ۶۷
۳-۱- محدودیتهای معاملات شرکت با مدیران در ایران و آمریکا. ۶۸
۳-۱-۱- موقعیت امانی مدیران در ایران ۶۹
۳-۱-۱-۱-قاعده منع انتفاع: ۶۹
۳-۱-۱-۲- قاعده منع تعارض: ۷۰
۳-۱-۱-۲-۱- معامله با شرکت: ۷۰
۳-۱-۱-۲-۲- اعطای وام یا اعتبار ۷۱
۳-۱-۲- موقعیت امانی مدیران در آمریکا ۷۱
۳-۱-۲-۱-قاعده منع انتفاع ۷۲
۳-۱-۲-۱-۱- عدم سوء استفاده از اموال شرکت ۷۲
۳-۱-۲-۱-۲- خودداری از اشتغال به فعالیت های مشابه موضوع شرکت ۷۳
۳-۱-۲-۱-۳- دادن اطلاعات واقعی: ۷۴
۳-۱-۲-۱-۴- حفظ منافع سهامداران: ۷۴
۳-۱-۳-قاعده منع تعارض ۷۵
۳-۱-۳-۱- معامله با شرکت: ۷۵
۳-۱-۳-۲- اعطای وام یا اعتبار ۷۵
۳-۲- سایر محدودیتهای قانونی در ایران و آمریکا. ۷۶
۳-۲-۱- قانون کار ۷۶
۳-۲-۱-۱-تعهدات کارفرما در حقوق ایران: ۷۷
۳-۲-۱-۲- تعهدات کارفرما در حقوق آمریکا ۷۸
۳-۲-۲- قانون مالیاتها ۸۰
۳-۲-۳- قانون تامین اجتماعی: ۸۱
۳-۳- علت موانع حقوقی تام الاختیار نبودن مدیران در ایران و آمریکا ۸۳
۳-۳-۱- اصول جهانی ۸۴
۳-۳-۱-۱- اصل کرامت بشری: ۸۴
۳-۳-۱-۲- اصل تساوی و برابری ۸۵
۳-۳-۱-۳- اصل عدالت: ۸۵
۳-۳-۲-ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی: ۸۷
۳-۳-۲-۱- ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی درایران : ۸۸
۳-۳-۲-۲-ارتباط قوانین حقوقی با نظم عمومی اقتصادی در آمریکا ۸۹
۳-۴- نتیجه گیری فصل سوم:. ۹۰
فصل چهارم. ۹۲
آثار مسؤولیت مدنی. ۹۲
۴-۱- آثار مسؤولیت مدنی:. ۹۲
۴-۱- ۱- جبران خسارت مسؤولیت مدنی ۹۳
۴-۱-۲- ارکان مسؤولیت مدنی ۹۳
۴-۲- نحوه اقامه دعوی مسؤولیت مدنی در ایران و آمریکا. ۹۴
۴-۱-۲- طرفین دعوی مسؤولیت: ۹۴
۴-۱-۲-۱- خواهان: ۹۴
۴-۲-۱-۲-خوانده: ۹۶
۴-۲-۲- ویژگیهای دادرسی در آمریکا: ۹۶
۴-۲-۳- خواسته دعوی مسؤولیت مدنی و ماهیت حکم دادگاه در ایران و آمریکا ۹۸
۴-۲-۳-۱- خواسته دعوی مسؤولیت مدنی: ۹۸
۴-۲-۳-۲-دفاع خوانده: ۹۸
۴-۲-۳-۳- ماهیت حکم دادگاه: ۹۹
۴-۳- روش های جبران و تامین خسارت:. ۱۰۰
۴-۳-۱- رد عین در صورت وجود: ۱۰۰
۴-۳-۲- رد بدل: ۱۰۰
۴-۳-۲-۱- پرداخت بدل از طریق دادن مثل: ۱۰۰
۴-۳-۲-۱- پرداخت از طریق قیمت: ۱۰۱
۴-۴- راه های تضمین اصل جبران کامل خسارت:. ۱۰۱
۴-۴-۱- ایجاد مسؤولیت تضامنی: ۱۰۱
۴-۴-۲- بیمه اجباری مسؤولیت : ۱۰۱
۴-۴-۳- صندوق تامین خسارت : ۱۰۲
۴-۵ – اصول جبران خسارت در آمریکا:. ۱۰۲
۴-۶محدودیتهای اصل جبران خسارت:. ۱۰۴
۴-۶-۱- محدودیتهای قابل پیش بینی ۱۰۴
۴-۶-۲- محدودیتهای غیر قابل پیش بینی(فورس ماژور) ۱۰۶
۴-۶-۳- محدودیتهای دریافت خسارت مسؤولیت در شرکتهای سهامی عام بورس۱۰۶
۴-۷- دعاوی ناشی” عدم نفع، اسرار تجاری،اطلاعات نهانی” در ایران و آمریکا. ۱۰۹
۴-۷-۱ دعاوی ناشی ازخسارت عدم النفع: ۱۱۰
۴-۷-۲-دعاوی ناشی از خسارت اسرار تجاری: ۱۱۱
۴-۷-۳- دعاوی ناشی از خسارت اطلاعات نهانی : ۱۱۲
نتیجه گیری و پیشنهادات.۱۱۴
فهرست منابع وماخذ. ۱۱۸
چکیده:
در دنیای امروز اهمیت شرکتهای سهامی عام و نقش راهبردی مدیران آن باعث شده است که در اکثر کشورها با وضع قوانین مناسب مسؤولیتها و محدودیتهای لازم برای مدیران در نظر گرفته شود هدف از این تحقیق مطالعه تطبیقی قوانین دوکشور ایران و آمریکا برای شناخت ودستیابی به نکات ضعف و قوت این مسؤولیتها و محدودیتها برای کمک به احقاق حق سهامداران می باشد.
مبانی مسؤولیت مدنی در کشورهای مختلف بر اساس نظریاتی تقریبا مشابه می باشد ولی در سیستم حقوقی آمریکا (کامن لا) رویه های مختلفی با توجه به نوع مسؤولیت وجود دارد که جهت گیری نظریات مسؤولیت مدنی را تغییر داده است .حدود اختیارات مدیران در آمریکا در جهت منافع سهامداران بیشتر از ایران است و نقش بازرسان گسترده تر از ایران می باشد همچنین ثبات شغلی بازرسان و وجود کمیسیون اوراق بهادار در ایالات متحده آمریکا از تفاوتهای مهم این کشور با ایران در جهت احقاق حقوق سهامداران می باشد.قوانین کار وتامین اجتماعی و مالیاتی هزینه های نهایی شرکتها را در هر دو کشور بالا برده است. روش های جبران خسارت سهامداران نیز بستگی به موضوع آن دارد و اکثرا به صورت نقدی است.
کلمات کلیدی: مسؤولیت مدنی، شرکت سهامی عام، جبران خسارت،محدودیتهای حقوقی
مقدمه:
شرکتهای سهامی عام دارای نقش اقتصادی و تجاری مهم و مؤثری در داخل کشور هستند و به دلیل وسعت فعالیتهای آنها در سطح بازرگانی بینالمللی و رقابت در این زمینه، نمیتوان اهمیت این نوع شرکتها را به قلمرو مرزهای کشور محدود نمود.
نقش مدیریت در این شرکتها، بالا بردن میزان فعالیت و توفیق شرکتها در بازار سرمایه، تولید و کاراست و به همین دلیل مدیران باید از بین افراد لایق و شایسته انتخاب شوند و نیز برای حفظ حقوق سهامداران، تدوین مقررات لازم در مورد کسب اطلاعات از امور شرکت، حق طرح دعوی مسؤولیت علیه مدیران و حمایت از حقوق اقلیت سهامداران ضروری است.
اهداف تحقیق :
ارائه راهکار حقوقی به مدیران شرکتهای سهامی عام جهت ایفای هر چه بهتر و موثرتر مسؤولیتهایشان.
افزایش قابلیت اعتماد و اتکاء سهامداران در احقاق حقوق خود.
پیشنهاد بهترین نظریه مبنای مسئولیت مدیران شرکتهای سهامی عام در قبال سهامداران.
شفاف سازی ارتباط بین مدیران و سهامداران شرکتهای سهامی عام.
بررسی وارائه پیشنهادات مناسب با مقایسه تطبیقی حقوق دو کشور ایران و آمریکا در جهت رفع موانع و مشکلات مطروحه در پایان نامه تا سهامداران با آسودگی خاطر مبادرت به سرمایه گذاری در شرکتهای سهامی عام نمایند.
پرسش یا پرسش های اصلی تحقیق :
الف_ آیا مسؤولیت مدیران شرکتهای سهامی عام مبتنی برنظریه تقصیر است یا می تواند مبنایی غیرازنظریه تقصیر داشته باشد؟
ب_ علت موانع حقوقی اختیارات کامل مدیران شرکتهای سهامی عام طبق قوانین ایران چیست؟
ج_ بهینه ترین راه های حقوقی جبران خسارات سهامداران شرکتهای سهامی عام چیست؟
سؤال فرعی:
ه- آیا ثبات شغلی بازرسان شرکتهای سهامی عام بر مسؤولیت مدیران در مقابل سهامداران موثر است؟
فرضیه های تحقیق:
فرضیه های اصلی:
الف _ نظریه تحلیل اقتصادی یا نظریه تضمین(استارک) می تواند بنا بر شرایط جایگزین نظریه تقصیر شود.
ب- سیاستهای حاکمیتی دولت در خصوص مستخدمین شرکتهای سهامی عام از مهمترین موانع حقوقی عدم اختیارات کامل مدیران شرکتهای سهامی عام ایران در مقابل اختیارات زیاد مدیران این شرکتها در آمریکا میباشد.
ج_ جبران عینی(اعاده وضع سابق) یا جبران خسارت از طریق دادن معادل بنا بر شرایط بر اساس نظریه تحلیل اقتصادی از بهترین روش های جبران خسارت است.
فرضیه های فرعی:
د_ ثبات شغلی بازرسان شرکتهای سهامی عام بر احقاق حقوق سهامداران این شرکتها موثر است.
از مشکلات این تحقیق پیچیدگی قوانین در آمریکا با توجه به داشتن قوانین مستقل در پنجاه ایالت این کشور می باشدو همچنین لایحه تجارت که هنوز به تایید شورای محترم نگهبان نرسیده است و اجرایی نشده است بررسی نقاط ضعف و قوت آن برای نگارنده دشوار میباشد.
این پایان نامه در چهار فصل تدوین شده است که در فصل اول نخست به کلیات پرداخته شده و در فصل دوم به مسؤولیت مدنی مدیران، در فصل سوم به محدودیتها وعلت تام الاختیار نبودن مدیران شرکتهای سهامی عام درمیزان بهرهوری حداکثری این شرکتها جهت دستیابی به این علل بررسی شده است. در ادامه در فصل چهارم به روش های جبران خسارت سهامداران می پردازیم. در این پایان نامه در موارد مورد نیاز به مواد لایحه تجارت نیز استناد شده است.تذکر مهم نسبت به لایحه تجارت این است که شماره مواد استنادی در لایحه چون هنوز به تایید نهایی نرسیده است احتمالا در آینده تغییر یابد لذا کسانی که این پایان نامه را مطالعه خواهند کرد، مطلع باشند که احتمالا در آینده شماره مواد مورد اشاره تغییر یابد.
در پایان می توان گفت که مطالعه تطبیقی این مسؤولیتها و ارائه پیشنهادات لازم در اصلاح قوانین مرتبط با موضوع تحقیق دارای فواید زیادی در شناخت مسؤولان جهت برطرف نمودن مشکلات سر راه شرکتهای سهامی عام در جهت افزایش بهره وری و تولید ملی خواهد داشت.
شرکتهای سهامی از انواع شرکتهای تجاری محسوب می شود. در شرکتهای سهامی عام به دلیل انباشت سرمایه های کلان این شرکت ها دارای قدرت عظیمی در جوامع دارای اقتصاد آزاد خواهند بود لذا مقنن برای جلوگیری از هر گونه سوء استفاده ازاختیارات مدیران شرکت های سهامی عام مسؤولیتهایی را برایشان مد نظر داشته است، در این فصل نخست به تعریف مسؤولیت مدنی و مبانی آن می پردازیم سپس، پس از تعریف شخصیت حقوقی و شرکتهای تجاری، به بررسی شرکت های سهامی خواهیم پرداخت و در بخشی دیگر به تعریف ارکان و انواع شرکت های سهامی و شناسایی ماهیت حقوقی رابطه مدیران شرکتهای سهامی با شرکت و سهامداران خواهیم پرداخت تا ضمن آشنایی با این نوع شرکتها، در سایر فصول به پاسخگویی به سؤوالات و فرضیات پروپوزال پرداخته شود.
۱-۱- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی
در این مبحث مفاهیم و مبانی مسؤولیت مدنی در دو گفتار که گفتار اول آن مرتبط با ایران و گفتار دوم آن مرتبط با آمریکا است توضیح داده می شود.
۱-۱-۱- مفهوم و مبانی مسؤولیت مدنی در ایران
۱-۱-۱-۱- مفهوم مسؤولیت مدنی
در فرهنگهای مختلف مسؤولیت به معنی قابل مواخذه بودن شخص طبیعی آمده است به طوری که در فرهنگ جامع نوین به مفهوم قابل بازخواست و مسؤول به معنی قابل جواب آمده است. (سیاح،۱۳۶۱ ص ۵۵۹)
مطلب دیگر :
در فرهنگ فارسی عمید مسؤولیت عبارت است از آنچه انسان عهده دارد و مسئوول آن باشد و مسؤول به معنای پرسیده شده و خواسته شده آمده است. (عمید، ۱۳۶۲،ص ۹۵۰)
کلا مسؤولیت مدنی در اثر اعمال زیانبار به وجود می آید و شخص قانونا باید جبران خسارت زیاندیده را بنماید پس می توان گفت که مسؤولیت مدنی زمانی به وجود می آید که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی را به او وارد آوردلذا گروهی معتقدند الزام به ترمیم نتایج خسارات وارده مسؤولیت مدنی است. (امیری قائم مقام، ۱۳۴۷ ص ۱۳۳)
به نظر می رسد مسؤولیت مدنی را باید اینگونه تعریف کرد که اگر شخصی به دیگری زیان رساند و آن زیان قابلیت جبران را داشته باشد و زیان زننده هیچگونه حق قانونی و شرعی جهت اضرار به شخص نداشته باشد و زیان منتسب به وی باشد متعهد به جبران خسارات بوده و به عبارتی مسؤولیت مدنی خواهد داشت. (مسعودی،۱۳۸۳ ص۵۷)
مسؤولیت مدنی بر دو قسم است قراردادی و خارج از قرارداد که گاهی آن را تقصیری می نامند . قدر مشترک هر دو نوع ، نقض تعهد و الزام است ، نهایت اینکه در نخستین نقض تعهد قراردادی می شود و در دومین نقض تعهد قانونی. (بادینی،۱۳۸۴،ص۲۵)
مسؤولیت مدنی خواه در چهره عمومی خود که بر اندیشه تقصیر استوار است یا در صورتهای خاص و استثنایی که مسؤولیت مطلق[۱] می باشد بر اساس قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی تبیین می شود . (غمامی،۱۳۸۵)
مسؤولیت مدنی در مقابل مسؤولیتکیفری است درمسؤولیت مدنی هدف جبران خسارت است و در مسؤولیت کیفری هدف مجازات است .
مسؤولیت مدنی فقط خسارات را جبران می کند اما مسؤولیتکیفری ضمانت اجرای تجاوز به حقوق و نظم عمومی است و شدت آن بستگی به اخلال در نظم جامعه دارد.
در مسؤولیت های مدنی وکیفری ضرر شرط است به طوریکه در مسؤولیت مدنی ضرر و زیان به شخص خاص تسری پیدا می کند حال آنکه در مسؤولیت کیفری ضرر و زیان به پیکره جامعه وارد می شود.
در مسؤولیت مدنی صلح و مصالحه امکان دارد و حال آنکه در مسؤولیت کیفری روا نیست در مسؤولیت مدنی قصدونیت شرط نیست به طوریکه درماده ۱ قانون مسؤولیت مدنی بدان اشاره شده است حال آنکه در مسؤولیت کیفری قصد و نیت رکن تحقق است. (مسعودی، ۱۳۸۳،ص۶۱)
۱-۱-۱-۲- مبانی مسؤولیت مدنی
در زمینه مبنای مسؤولیت مدنی نظریه های مختلفی مطرح شده است که بیشتر جنبه فلسفی دارد و حقوق موضوعه را کم و بیش مورد تاثیر قرار داده است در خصوص مبانی مسؤولیت مدنی نظرات زیر برجسته است، که فقط به عناوین و شرح مختصری از هر یک اکتفاء می کنیم.
۱-۱-۱-۲-۱- نظریه تقصیر
در حقوق داخلی و حقوق خارجی تعریفهای متعدد وفراوانی برای تقصیر بیان شده است این تعریف ها یا بر نظریه شخصی و اخلاقی یا بر نظریه نوعی واجتماعی استوار است در یک تعریف کلی می توان گفت ” تقصیر عبارت است انجام دادن یا انجام ندادن کاری برخلاف متعارف” ملاک و معیار تشخیص امر متعارف عبارت است از: رفتار انسانی عادی با توجه به شرایط واوضاع واحوالی که مرتکب در آن قرار دارد. (شرافت پیما،ص ۷۳)
برابر این نظریه مسؤولیت مدنی مبنی بر تقصیر ( اعم از عمد و غیر عمد ) است و فقط کسی را می توان مسؤول شناخت که مرتکب تقصیر شده باشد و اثبات آن اصولا بر عهده زیان دیده است .
در نظریه تقصیر یک نظریه تقصیر به مفهوم شخصی و اخلاقی است و دیگری نظریه تقصیر به مفهوم نوعی و اجتماعی است. طرفداران مفهوم اخلاقی این نظریه که حتی امروز نظریه غالب و اصلی در غرب و شاید بیشتر کشورهای جهان است آن را با مفاهیم اخلاقی توجیه می کنند: مسؤولیت مدنی چهره خاصی از مسؤولیت اخلاقی است و از این رو بدون تقصیر قابل قبول نیست، محکوم کردن شخص بی آنکه تقصیری از او سر زده باشد، محکوم کردن بی گناه است که اخلاق آن را نمی پذیرد. از اواخر قرن نوزدهم بر اثر تحولات اجتماعی و انقلاب صنعتی و استفاده روز افزون از ماشین و افزایش زیانهای وارده به اشخاص آشکار شد که این نظریه کافی و به تنهانی پاسخگویی نیازهای اجتماعی نیست، زیرا چه بسا حوادث وخسارات ناشی از نقایص مکانیکی است که بر فرض اینکه عامل آن مقصر باشد زیان دیده نمی تواند تقصیر را ثابت کند و خسارت بدون جبرن می ماند که برخلاف عدالت و انصاف است. (صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰،ص۶۸)در احراز تقصیر زیان دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات آن را بیاورد. علمای حقوق گاهی از نظریه تقصیر انتقاد می کنند و نظریه های نوینی پیشنهاد می نمایند و گاهی راه حلهای پذیرفته شده در قوانین خاص یا رویه قضایی را بررسی و توجیه عقلایی برای آنها ارائه می دهند.یکی از نظریه هایی که در قرن بیستم مطرح شده و نظریه تقصیر به مفهوم سنتی را تعدیل کرده است و به نظریه مسؤولیت نوعی نزدیک شده نظریه تقصیر به مفهوم نوعی است طرفداران این فکر نظریه خطر را به دلیل اینکه مادی گرا و غیر انسانی است و حقوق باید ارزشهای اخلاقی و معنوی را حفظ کند و نمی تواند در مسؤولیت مدنی به احراز ضرر و روابط سببیت اکتفا نماید بلکه باید رفتارها را ارزیابی و در باره آنها داوری کند رد می کنند و برای تقصیر مفهوم جدیدی قائل می شوند که جنبه نوعی و اجتماعی دارد و گاه تقصیر مدنی نیز نامیده می شود . تقصیر بدین معنی با تقصیر به مفهوم سنتی که به ارزیابی درونی و روانی شخص می پردازد و با قوه درک و تمیز عامل و قابل سرزنش بودن عمل ملازمه دارد متفاوت است . تقصیر به مفهوم جدید هنگامی محقق است که انسان رفتاری داشته باشد برخلاف رفتار یک فرد متعارف که در همان شرایط و اوضاع و اوضاع خارجی قرار گرفته باشد. (صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰،ص۷۶) با استناد به این نظریه صغیر غیر ممیز و مجنون هم می تواند مقصر باشد ولی در نظریه سنتی تقصیر این افراد به دلیل نداشتن قوه درک و تمیز مقصر به شمار نمی آیند. انتقاد بر نظریه نوعی تقصیر این است که پذیرش مفهوم مدنی و نوعی برای تقصیر که متمایز از تقصیر اخلاقی است نوعی تناقص گویی است.
از لحن مواد ۹۵۱ تا ۹۵۳ قانون مدنی به خوبی بر می آید که در نظر قانونگذار داوری در باره تقصیر جنبه نوعی دارد نه شخصی، زیرا نه تنها در تعریف به شرایط جسمی و روحی خطاکار توجه نشده است بلکه معیار تمیز خطا نیز داوری عرف است. (کاتوزیان،۱۳۹۰،ص۶۸) به هر حال به نظر می رسد مفهوم نوعی تقصیر با فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران بیشتر سازگار است و از نظر مصلحت اجتماعی هم بیشتر قابل قبول است و در واقع واسطه ای است بین تقصیر به مفهوم سنتی و خطر. (صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰،ص۷۶)
برای اثبات تقصیر در مسؤولیتهای قراردادی یا قهری اینگونه عمل می شود که در مسؤولیتهای قراردادی گاه اثبات عدم انجام تعهد برای این منظور کافی است ولی در مسؤولیت قهری، تقصیر همیشه برخلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد. (کاتوزیان، ۱۳۶۹ ص ۱۰۴) مطابق این نظریه هر فرد زمانی مسؤول شناخته می شود که به گونه ای عمل نماید که آن عمل متعارفا سبب زیانی برای دیگری شود.
۱-۱-۱-۲-۲-نظریه خطر
از اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسؤولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم[۲]جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. در نتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسؤولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسؤولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در تمامی حوادثی که بر اثر صنعت و تکنولوژی جدید پیش می آید اصل تقصیر که اساس مسؤولیت مدنی بود مانع از جبران خسارت می شد زیرا گاه در ورود ضرر تقصیر نقشی نداشته است یا اینکه اثبات آن دشوار بود.به این ترتیب مبنای مسؤولیت مدنی که تقصیر بوده است سست شده و نظریه جدیدی به نام نظریه خطر پدید آمد که بدان برون ذاتی میگویند. (جوان،۱۳۶۷،ص۲۳۳)
در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود میآورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسؤول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی به بار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسؤول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.
همچنین ممکن است فعالیت انسان منحصر به فعالیت انتفاعی نباشد ( مانند رانندگی برای تفریح)لذا نظریه خطر- نفع مورد انتقاد واقع شده است و گونه ای دیگر از نظریه خطر پیشنهاد شد که دارای قلمروی گسترده تر است و هر گونه فعالیت زیانبار را در بر می گیرد این نظریه معروف به نظریه خطر مطلق یا خطر فعالیت است . مطابق این نظریه ، نفع اعم از نفع مادی و معنوی است . بنابر این راننده اتومبیل چه نفع مالی داشته باشد و چه برای تفریح رانندگی کند، در صورت ایراد خسارت به دیگری مسؤول است هر چند مرتکب تقصیری نشده باشد یا تقصیر او را نتوان ثابت کرد.(صفایی و رحیمی، ۱۳۹۰،ص۷۶) ایراد مهمی که بر این نظریه وارد شده است این است که هر فعالیتی دارای نفع و دست کم نفع معنوی است و اگر بگوییم آدمی باید کلیه زیانهای ناشی از عمل خود را جبران کند کارها از ترس مسؤولیت فلج خواهد شد. نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئوول میشناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته میشود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمیشود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد، به جمعی سود میرساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمیتواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست میآید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمیتوان اضرار به دیگری را به تنهانی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت. (http://kalalehstudents.vcp.ir/248 بازیابی در ۵-۹-۹۱ )
۱-۱-۱-۲-۳-نظریه مختلط
محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در حقوق قراردادها
۱-۵- حاکمیت اراده در حقوق ایران. ۲۸
۱-۶- اراده باطنی و اراده ظاهری در قراردادها. ۳۲
۱-۷-۱- تعریف اراده باطنی و ظاهری در فقه و حقوق. ۳۲
۱-۷-۲- وجه تمایز اراده باطنی و اراده ظاهری. ۳۴
۱-۸- دلایل پیروان نظریه اراده ظاهری و اراده باطنی. ۳۵
۱-۸-۱- دلایل پیروان نظریه اراده ظاهری. ۳۵
۱-۸-۲- دلایل پیروان نظریه اراده باطنی. ۳۵
۱-۹- جایگاه اراده ظاهری و باطنی در فقه امامیه و قانون مدنی ۳۶
۱-۹-۱- موضع قانون مدنی. ۳۷
۱-۹-۲- اراده ظاهری و باطنی در فقه امامیه. ۴۱
فصل دوم-محدوده اصل حاکمیت اراده در قراردادها
۲-۱-۱- قلمرو ماده ۱۰ قانون مدنی. ۴۳
۲-۱-۲- منشاء حاکمیت و تحدید اراده. ۴۸
۲-۱-۳- استثنائات اصل حاکمیت اراده. ۵۰
۲-۲- عوامل محدودکننده آزادی اراده. ۵۱
۲-۲-۱- قانون امری. ۵۱
۲-۲-۲- نظم عمومی. ۵۷
۲-۳- نظم عمومی سیاسی. ۶۰
۲-۳-۱- حمایت از دولت. ۶۰
۲-۳-۲- حمایت از خانواده. ۶۰
۲-۳-۳- حمایت از فرد. ۶۱
۲-۴- نظم عمومی اقتصادی. ۶۱
۲-۴-۱- نظم عمومی حمایتی. ۶۲
۲-۴-۲- نظم عمومی ارشادی. ۶۳
۲-۵- اخلاق حسنه. ۶۴
۲-۵-۱- اخلاق حسنه از منظر قانون. ۶۴
۲-۶- مصداقهای عقود الحاقی. ۶۹
۲-۶-۱-قراردادهای الحاقی. ۷۱
فصل سوم-آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها
۳-۱-آزادی انعقاد قرارداد (آزادی قراردادها). ۷۴
۳-۲- اصل لزوم قراردادها. ۷۶
۳-۲-۱- مبنای التزام و نیروی الزام آور قرارداد. ۷۶
۳-۲-۲- مبنای فقهی لزوم قرارداد. ۷۹
۳-۲-۳- اصل رضایی بودن قراردادها. ۸۰
۳-۳- اصل قابلیت استناد به قرارداد. ۸۶
۳-۴- اصل نسبی بودن آثار قراردادها. ۸۷
۳-۵-اصل آزادی در انتخاب طرف قرارداد:. ۸۹
نتیجه گیری. ۹۸
منابع. ۹۴
Abstract: 97
چکیده
از دیرباز اعتبار، محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها و تعهدات مورد توجه حقوقدانان بوده و هست. دراین پایان نامه محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده در حقوق قراردادها مورد بررسی قرار گرفت که نتیجتاً در حقوق ایران این اصل بطور مشروط نه بطور مطلق مورد پذیرش قرارگرفته است وعوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده در قراردادها عبارت است از:۱- قانون امری ۲- نظم عمومی ۳- اخلاق حسنه
سوالات اصلی تحقیق :
-۱ آیا در حقوق ایران طرفین قرارداد می توانند محدوده و آثار تعهدات قراردادی را تعیین نمایند و یا اینکه اراده آنان فقط درمحدوده قانون قابل اثر بخشی است؟ -۲ آیا در حقوق ایران اصل آزادی کامل اراده برای انعقاد کلیه قراردادها پذیرفته شده یا خیر؟
فرضیه های تحقیق:
-۱ اگر چه عبارت ماده ۱۰ قانون مدنی ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان کرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، در حقوق مدنی ایران ملاحظه میشود اراده طرفین در طیف بسیار وسیعی در عقود معین و غیرمعین پذیرفته شده است. معذالک مثل تمامی سیستم های حقوقی دارای محدودیت هایی است که عبارت است از قواعد آمره ، نظم عمومی و اخلاق حسنه. -۲ در حقوق داخلی ما در خصوص انعقاد قراردادهای اصلی و الحاقی که یک طرف آن دستگاه دولتی است اراده چندان نقشی ندارد همچنین آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها عبارت است از : ۱-اصل آزادی انعقاد قراردادها ۲- اصل لزوم قراردادها و نیروی الزام آور بودن قرارداد ۳-اصل قابل استناد بودن قراردادها ۴- اصل رضایی بودن قراردادها ۵- اصل نسبی بودن قراردادها ۶- اصل آزادی در انتخاب طرف قراردادها. بنابراین از جنبه محدوده و آثار نو آوری دارد.
کلید واژگان :
اصل حاکمیت اراده- قرارداد- لزوم قراردادها- اراده باطنی- اراده ظاهری
مقدمه
اصل حاکمیت اراده از مهمترین و در عین حال از پر دامنه ترین و عمیق ترین مباحث حقوقی به شمار می رود به طوری که برای مترتب نمودن اثر حقوقی بر هر فعلی در بیشتر موارد نیاز مند وجود اراده در زمان انجام آن فعل هستیم، از این رو، بیشتر قواعد و مقررات حقوق زمانی قابلیت اعمال دارند که عمل انجام یافته به طور ارادی انجام گرفته باشد.
بی شک در ایجاد اعمال حقوقی، هیچ عاملی همانند اراده، مهمترین نقش را بر عهده ندارد. این امر مورد تایید تمامی حقوق دانان و قانون گذاران جهان می باشد، به طوری که طرفداران اراده ظاهری نیز به این امر اذعان دارند. همانطور که گفته می شود قرارداد محصول توافق دو ارادهی مستقل و آزاد است. یعنی اصل قرارداد با توافق ارادی طرفین “ایجاد” می شود، محتوا، شرایط و آثار آن نیز با ارادهی طرفین تعیین می گردد.
در اغلب نظام های حقوقی این مطلب غیر قابل انکار است که در ایجاد تعهدات و التزامات حقوقی اراده نقش اساسی را ایفا می کند، الفاظ و افعال به تنهایی در ایجاد آثار حقوقی، اثری نداشته و موجد هیچ اثری نیستند، مگر در صورتی که کاشف از اراده و قصد باطنی باشند. به عبارت اخری، به منظور ایجاد اثر حقوقی، اراده باطنی بایستی موجود باشد و مقصود از وجود اراده، اصدار آن از طرف شخص واجد اراده و کاملاً آزاد می باشد. یعنی اراده ای که دارای جنبه انشایی و خلاقیت باشد. اساساً انعقاد، انجام و سرانجام قرارداد در گرو اراده های مستقل طرفین آن است.
اصل حاکمیت اراده به عنوان اصل پذیرفته شده در حقوق ما دارای محدوده و آثار حقوقی است که به عنوان محدودیت و استثناهای حاکمیت اراده و نتایج حاصل از آن مورد بحث قرار می گیرد. از جمله محدودیت های اصل حاکمیت اراده عبارتند از : قوانین امری، نظم عمومی و اخلاق حسنه و مضافاً به دلیل دخالت های بیش از پیش دولت در اموراقتصادی و روابط افراد و تحویل قراردادهای الحاقی «پذیرشی» و مخصوصاً قراردادهایی که یک طرف آن دولت و موسسات وابسته به دولت است و اجرای آیین نامه ی معاملات دولتی در خصوص تشریفات برگزاری مناقصه و معضلات و مشکلات آتی حاصله از آن و سامانه- ی تجارت آسان از طریق شبکه های رایانه ای و دفاتر پیشخوان خدمات دولت، که قراردادها کاملاً به طور غیر حضوری و شرایط از پیش تعیین شده در آن تعریف شده و اعمال می گردد از دیگر استثناهای اصل حاکمیت اراده است که در این زمینه همانطور که در این تحقیق بدان پرداخته شده است به نظر می رسد دارای خلاء قانونی است و اراده ی آزاد افراد را بیشتر در تنگنا قرار می دهد.
اما آثار اصل حاکمیت اراده به طور اجمال عبارتند ازاصل آزادی قراردادی در انعقاد و عدم انعقاد قرارداد و تعیین نوع و شرایط و آثار آن (ماده ۱۰ ق م)، اصل لزوم قرارداد که ناشی از توافق اراده های طرفین قرارداد
(ماده ۲۱۹ ق م)، اصل رضایی بودن قراردادها (ماده ۱۹۰ ق م) و اصلی نسبی بودن آثار قراردادها و قابل استناد بودن قرارداد ها (ماده ۲۳۱ و ۱۹۶) است و اصل آزادی در انتخاب طرف قرارداد ها است.
مطلب دیگر :
این اصل، ریشه در فقه اسلامی داشته و از آن قواعد برداشت شده است از جمله قواعد: «العقود تابعه للقصود»، «اُوفُو بِالعقُود»، «انما الاعمال بالنیات» و «لکل امرء مانوی» و «المومنون عند شروطهم». آنچه از این قواعد استنباط میشود این است که مبنای عقود از امور قلبی است و اراده ی ظاهری اعتبار خویش را از اراده باطنی دریافت میدارد، کما اینکه حقوق مدنی ما با اقتباس از فقه امامیه اراده ی باطنی را ملاک و مناط اعتبار قرار داده است.
آنان که اراده را امری نفسانی دانسته اند بر این عقیده اند که قبل از اعلام، قصد در ضمیرانسان به وجود می آید و پس از تصور و تدبر و عزم تصدیق می گردد و لفظ نقش مظهر یا کاشف خارجی آن را ایفا می نماید . بنابراین ” اراده ” امری درونی و شوق موکد برای ایجاد یک عمل حقوقی است.
استنادات اصل حاکمیت اراده همانطوری که گفته شدعلاوه بر قواعد فقهی عقد صلح مقرر در حقوق اسلامی و ماده ۱۰ قانون مدنی در تکمیل آن مبین اصل حاکمیت و آزادی اراده درروابط حقوقی افراد می باشد. مکتب فرد گرایان معتقد به آزادی کامل اصل حاکمیت اراده به طور مطلق در روابط افراد هستند و اراده ی افراد را تعیین و تکمیل کننده ی هر عمل حقوقی می دانند و بر این باورند که افراد بدون حد و حصر با آزادی و استقلال اراده می توانند روابط خود را با تعیین و تنظیم اعمال حقوقی تعیین نمایند . که البته این نظریه از طرف مکتب اصالت اجتماعی شدیداً مورد انتقاد قرار گرفته است و معتقدند که این آزادی بی حد و حصر اراده ی افراد سبب هرج و مرج اجتماعی و نهایتاً سلب آزادی می شوند.
اما به عقیده بیشتر حقوقدانان همانطوری که آزادی فردی به طور مطلق و بدون حد و حصر در هیچ اجتماعی نمی تواند مفهوم داشته باشد و عدم تعیین حدود و ثغور برای آزادی فردی سبب هرج و مرج می شود، در قلمروی قراردادها نیز وضع به همین منوال است و قانون گذاران همه کشورها با ترسیم محدوده ای معین افراد جامعه را در روابط خصوصی خود در قلمرو آن آزاد می گذارند، در واقع افراد در این محدوده ی مشخص می توانند هر طور مایل باشند قرارداد مورد نظر را تنظیم و منعقد سازند.
اهمیت قراردادها به ویژه در جایی بیشتر مشخص می گردد که «اصل حاکمیت اراده» مورد شناسایی قرار گیرد و با آن عجین گردد. لذا اصل حاکمیت اراده همواره مورد توجه خاص حقوق دانان بوده و از دیرباز این سوال مطرح است که آیا طرفین قرارداد می توانند آزادانه و رها از قیود قانونی، آثار، نوع و ماهیت تعهدات قراردادی خود را تعیین نمایند و یا اینکه اراده ی افراد فقط در چهارچوب و بستر قانون اعتبار و اثر بخشی دارد. پاسخگویی به این سوال که یکی از سوالات موضوع مورد بحث تحقیق حاضر می باشد، منوط به این است که سیر حاکمیت اراده به صورت مختصر از منظر تاریخی و پیشرفت آن در زمان مورد بررسی قرار گیرد تا با روشن شدن جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ما پاسخ به دقت ارائه گردد.
و مفهوم آن به هیچ وجه بی نظمی در قراردادها نیست، این بدان دلیل است که همواره عنصری فراتر از آن ، که همان قانون است وجود دارد که هرجا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیر معقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری می نماید. طرفین قرارداد مادام که تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند می توانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینکه واهمه ای از سرنوشت آن و دادرسی داشته باشند.
در تشکیل و اجرای تعهدات قرارداد ندارد که به عنوان بحران مسئله ملحوظ است. و در مواردی که قرارداد خلاف مقررات امری و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد در حقوق ما اصل آزادی قراردادها اعمال نمی شود.
روش تحقیق
روش تحقیق به صورت توصیفی- تحلیلی بوده و پس از گردآوری مطالب در مواردی که لازم بوده به تجزیه و تحلیل آنها پرداخته شده است. مطالب نیز با مراجعه به منابع کتابخانه ای و استفاده از کتب فقهی و حقوقی ، مجلات و مقالات موجود در این زمینه ، تدوین شده است.
اهداف تحقیق:
اهداف موردنظر در این پژوهش به طور خلاصه به شرح ذیل می باشد.
-۱ واقعیت هایی که در بسیاری از قراردادها وجود دارد، ولی در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران به طور مفصل و صریح ، تشریح و تبیین نشده است.
-۲ راه حل تازه که برای برخی معضلات فقهی- حقوقی در بخش معاملات می توان ارائه داد.
-۳ ضمن حل پاره ای از مسائل نظری، ارائه ابزاری نو برای تفسیر و تکمیل قراردادها به خصوص قراردادهای تجاری.
ساختار تحقیق
بدین ترتیب با توجه به عنوان پایان نامه به نظر بهترین تقسیم برای تامین اهداف مورد تدوین مطالب در سه فصل به شرح ذیل می باشد:
در فصل یکم به کلیات پرداخته خواهد شد، این مباحث که زمینه های اجتناب ناپذیر برای ورود به بحث های اصلی می باشند به جهت شناخت زیربنایی و چهارچوب مطالب دو فصل بعدی حائز اهمیت بوده و تحت عناوینی هم چون: تعاریف، بررسی تاریخی اصل حاکمیت اراده ، ماهیت اراده باطنی و اراده ظاهری در قراردادها ،مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته است.
در فصل دوم به بررسی محدوده اصل حاکمیت اراده در قراردادها پرداخته و ذیل آن مباحثی از جمله حدود آزادی اراده و قراردادهای الحاقی ، عوامل محدود کننده آزادی اراده همچون قانون، نظم عمومی، اخلالق حسنه مورد تحلیل قرار گرفته است.
در فصل سوم نیز آثار اصل حاکمیت اراده در قراردادها مورد ارزیابی قرار گرفته و ذیل آن مباحثی همچون آزادی انعقاد قرارداد(آزادی قراردادها)، اصل لزوم قرارداد، اصل رضایی بودن قرارداد، اصل قابلیت استناد به قراردادها و اصل نسبی بودن آثار قراردادها مطرح گردیده است. در پایان نیز نتیجه گیری و ارائه ی پیشنهادهایی چند در رابطه با محدوده و آثار اصل حاکمیت اراده به عنوان مباحث پایانی قابل طرح می باشند .
۱-۱- تعاریف
۱-۱-۱ تعریف قرارداد
قرارداد در معنی اعم مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیر معین است لکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیر معین را شامل می شود به همین جهت ماده ۱۰ قانون مدنی که مقرر می دارد:
«قرار دادهای خصوص نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». واژه «قرارداد» را در معنی اخص آن یعنی عقود غیر معین به کار برده است. و بطور کلی قرارداد عبارت است از «همکاری اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی».
«توافق دو اراده رکن اصلی قرارداد است، ولی مفهوم توافق به تناسب نظری که درباره نقش عقد و مبنای الزام ناشی از ان پذیرفته می شود تفاوت می کند. درحالی که در نظریه مرسوم بین حقوقدانان، توافق از هماهنگ شدن خواست واقعی دوطرف ایجاد می شود. تمایل گروهی از نویسندگان براین است که برخورد اراده های ظاهری را توافق بنامند. براین مبنا، نیروی الزام آور عقد به اعلام اراده ها، به عنوان یک پدیده اجتماعی، تعلق دارد و نباید آن را متکی برخواست درونی آنان کرد. شخصی که اراده خویش را بیان کرده است باید نتایج حاصل از این اقدام را نیز تحمل کند، هرچند که این نتیجه با خواست واقعی او یکسان نباشد».
(کاتوزیان، ۱۳۷۱)
مفهوم و معنای قرارداد در لغت و محاورات عمومی و نیز در اصطلاح خاص حقوقی یکی است و آن عبارت از همان معنی تحلیلی است که برای عقد ذکر شده است. یعنی همکاری اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.
طبق ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه « قرارداد عبارت است از توافقی که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد به دادن ( تعهد به تملیک) یا انجام فعل یا ترک فعلی می نماید.
از نظر فرانسویان توافق مترادف عقد نیست. چه، عقد جنبه ی سازندگی داشته در حالی که توافق ممکن است سبب زوال عقدی گردد که قبلاً تشکیل شده است. به بیان دیگر؛ توافق اعم از عقد بوده و عقد در چهره سازندگی رخ می نماید در حالی که توافق ممکن است دارای اثری غیر از اثر سازندگی باشد. (نواریان، ۱۳۹۲)
از جمله توافق ممکن است اثر انتقالی داشته باشد. از جمله تبدیل تعهد از نظر حقوق فرانسه عقد تلقی نمی گردد همچنین قراردادهای راجع به انتقال طلب و دین، عقد محسوب نشده بلکه اصطلاحاً مرسوم به توافق می باشند. این تعریف برگرفته از نظریات دو حقوقدان مشهور فرانسه به نامهای ابری و دو است . ولی در عرف رایج بر خلاف اصطلاح حقوقی واژه قرارداد مترادف با واژه توافق است و این دو به جای یکدیگر به کار می روند. تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی برگرفته از ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه است . امری که با دیگر مواد قانون مدنی در تعارض است . از جمله مواد ۳۳۸ قانون مدنی در بیع و نیز با تعریف عقود تملیکی، با ماده ۱۸۳ همسو نمی باشد. چه، طرز انشای ماده ۱۸۳ ق.م به نحوی است است که می توان از آن استنباط نمود که تنها اثر عقد، ایجاد تعهد است. ولی در موارد دیگر قانون مدنی، عقود وجود دارد که اثر اصلی تعهد نبوده بلکه تملیک است. اگر در این عقود تعهدی در عالم اعتبار به وجود می آید صرفاً اثری فرعی و ثانونی بوده تا اثر مستقیم به طور مثال، عقد بیع اثر تملیکی داشته و به محض و انعقاد عقد، مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود متعهد به تسلیم از آثار فرعی و ثانونی عقد است نه اثر مستقیم. در فقه نیز عقد به عقد موکد تعریف شده است با این توضیح که فقهای عظام توافق هایی که اثر آن ایجاد اذن در تصرف از جمله وکالت، ودیعه و عاریه را عقد نمی دانند. زیرا، اثر چنین عقود ایجاد تعهد الزام آور نیست. صرف اذن دلالت بر وجود اذن نمی نماید. اثر توافق بایستی، ایجاد تعهد الزام آور باشد در غیر این صورت توافق صرفاً صورت عقد را داشته و اثری دیگر را نخواهد داشت. از جمله در فقه وکالت عقد به مفهوم تعهد موکل نیست به همین دلیل فقهایی از جمله میرزای نائینی عقودی مثل وکالت را عقود اذنی نامیده است. ( نایینی، ۱۳۷۷)